我国民法典编纂中的几个问题（下）

■孙宪忠

（接第9期第13页）

（二）民法典分则的主要内容

1.物权法

物权是指权利主体依法对特定物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。2007年，十届全国人大五次会议高票通过了物权法，这在我国法治进程中具有里程碑的意义。物权法历经八次审议，在内容和体系上都较为成熟，民法典编纂过程中，为了保证物权法体系的科学性和系统性，可以考虑对物权法作适度调整并修改完善，而不宜推倒重来，否则不利于保持法律的稳定性。

2.合同法

合同是债产生的主要原因。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，其发生原因除了合同外，还包括侵权行为、无因管理、不当得利等。合同法主要的规范内容包括合同的订立、效力、履行、变更、解除、保全、违约责任等内容。1999年，我国颁布了统一的合同法，这是在已有合同立法的基础上，通过总结实践的宝贵经验，并充分借鉴两大法系先进经验制定而成的。合同法的内容丰富、体系完整，具有较强的科学性和可操作性。在民法典分则整合的过程中，可以根据国际上合同法的最新发展趋势，充分吸收实践中行之有效的经验做法，合理吸收最高人民法院司法解释的相关内容，使合同编的内容更加充实、完善。

3.侵权责任法

侵权责任法是有关对侵权行为的制裁以及对侵权损害后果予以补救的法律规范。我国2009年颁布了侵权责任法，该法对侵权的责任构成和责任方式、免责情形、责任主体的特殊情形作了规定，同时规定了包括产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任等在内的具体侵权责任类型。侵权责任法对于保护民事主体合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定具有重要意义。民法典编纂过程中，为进一步发挥侵权责任法的作用，应当保持侵权责任法单设一编的基本体例，并在实践发展的基础上对原有法律加以补充、修改和完善。

4.婚姻家庭法

婚姻家庭法，是规范因婚姻家庭关系所发生的人身和财产关系的法律规范的总和，是调整婚姻家庭等基本制度所引发的社会关系的法律规范。我国1950年就颁布了婚姻法，作为调整婚姻家庭的基本规范，后来于1980年又重新颁布了婚姻法，并于2001年作了修改。但是，“婚姻法”的提法过于狭窄，不能涵盖家庭法的内容，因此，在民法典分则整合的过程中，建议在婚姻家庭编中扩大婚姻法的内容，称为“婚姻家庭法”。内容除原婚姻法的内容外，还应涵盖有关父母子女关系、收养、抚养等制度。婚姻家庭法独立成编后，可以很好地处理民法总则与分则的关系，从而使得整个民法典更富于体系性。

5.继承法

继承法是指调整因自然人死亡而发生的继承关系的法律规范的总称。换言之，是调整有关自然人死亡后将其遗留的财产转移给生者的法律制度。对自然人继承权的保护，实质上体现的是对其财产权的保护。1985年，我国颁布了继承法，对于保护自然人私有财产的继承权发挥了重要作用。继承法律制度作为民法的重要组成部分，将来民法典分则中应当单列一编，内容方面应在继承法的基础上，结合实践的发展作修改、完善。

以上所介绍的关于民法典分则的主要内容，包括了物权法、合同法、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法。应当说明的是，民法典分则的内容并非一成不变，这些内容是在各方面已经基本形成共识，认为应当纳入民法典分则的内容。除此之外，有的意见认为，应将涉外民事关系法律适用法作为分则一编纳人民法典。对于这些问题，目前学界尚未形成共识，还应当继续深入研究，广泛听取意见，根据理论和实践的发展进行取舍。

总之，民法典的总则规定民事活动的基本原则和一般性规则，在民法典中起统率性、纲领性作用；分则是在总则的指引下，规定各方面的具体制度。在分则各编已有比较成熟的立法的前提下，分则的整合工作实际上是对已有相关法律的修改、完善、提高和发展。

三、我国民法典编纂的几个现实问题

(一)民法典的体例选择

民法涉及的内容很多，也很复杂，按什么样的体例对这些内容进行编排是民法典编纂中应当首先解决的问题。从法国、德国、荷兰、俄罗斯、日本、我国台湾地区等国家和地区的民法典编纂情况看，采取什么样的体例主要应根据各自的立法传统、法律文化等因素来决定，不同国家和地区的民法典体例也是不完全相同的。我国民法典选择什么样的体例应当根据我国的国情来决定，充分考虑我国的立法现状、立法传统、法律文化等因素。关于民法总则草案的说明指出，我国民法典的体例将采取“总一分结构”，即民法典将由总则编和物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编等这些分编组成，这一规划基本合理可行，符合我国国情，也是目前学界的共识。原因在于：

1.总则和分则相区分的结构中，民法总则编规定民法典的一般性规则，发挥着弘扬民法精神，增强民法体系性，消除法律冲突，避免条文重复，填补法律漏洞，促使法官正确适用法律等重要功能；分则对各项民事基本制度作具体规定。这既有利于民法典的体系化、科学化，也符合我国长期形成的由一般到特殊、由抽象到具体的立法习惯，还有助于法律的理解和适用。

2.这一规划符合民事法律关系科学原理，按照主体、客体、权利、行为、责任的逻辑一一展开，制度清晰明了。民法总则编统领民法典各编并普遍适用于民法的各个部分，是整个民法典的纲，纲举目张。总则内容对于维持民法体系内在的协调，增强民法典的形式合理性和体系逻辑性发挥着重要作用。完备的民法总则是民法典的基础，不可或缺，对于民法典的编纂可以起到事半功倍的效果。

3.适应实践需要。目前，我国民法通则中有关民法总则的相关规定已不能完全适应现实的需要。有的规定与当前经济社会的发展状况以及未来深化改革的方向不相适应；有的规定与合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定交叉竞合，或者被后法替代；有的规定过于原则，有的内容缺失。从解决现实问题的角度看，当务之急是制定民法典的民法总则编。同时，民法总则的内容涉及民事基本原则、民事主体制度、法律行为制度、代理制度、时效制度等制度的完善。这些制度与其他各编的内容密切相关，可以说牵一发而动全身。制定民法总则编还应当注重与民法典其他各编内容的协调和衔接，兼顾对其他部分的研究论证。

4.各分编的体例要符合民法的内在逻辑。例如物权编和合同编符合物权和债权相区分的基本原理，便于对交易生活予以引导，便于对交易案件予以准确分析和裁判。侵权责任法独立成编，符合强化保护财产权利和人身权利的大趋势要求。将婚姻法改名为婚姻家庭编，不但彰显婚姻家庭的民法本质，而且更加体现立法对于婚姻家庭的特别重视，更加有利于实现婚姻家庭的和睦。继承法从民法体系化的角度独立成编，彰显了对当事人私权的重视，有利于保持财产支配秩序的稳定和发展。总体而言，我国民法典编纂涉及的这一体系保持了我国的立法传统。

我国民法典的编纂，并不是将现有民法立法简单地予以归并，而是要建立一个和谐统一的内在体系，这就是我们所说的体系整合的问题。应该看到，我国立法机关多年以来一直在从事着民事法律体系整合的工作，比如担保法的多数内容已经被整合到物权法之中；收养法整合到婚姻家庭一编之内现在也已经没有争议。但是编纂民法典的任务仍然是艰巨的，面临的问题还比较多，需要解决的比较大的难点问题有：（1）如何在民法之中坚持意思自治原则、进一步完善法律行为制度的问题；（2）如何在民法总则的民事权利一章，建立可以对于民法各个特别法具有统率作用的规则问题；（3）如何协调现行合同法和物权法中一些不协调的地方，使得这两个重要法律的相关规则和谐统一的问题；（4）如何协调民法典中的人身权制度、债权请求权制度、侵权责任制度，使得它们在保护人格权等方面能够和谐一致的发挥作用的问题；（5）如何进一步体现当代社会婚姻家庭关系特点，建立新形势下的和睦家庭关系的问题等；（6）如何使得立法更加符合我国民事活动的现实国情，更加符合民众对于立法的期待的问题；（7）如何进一步提高立法科学性与规范性，如何使得立法语言更加精确、明确、统一、同一方面的问题等等。

（二）民法典编纂中如何体现中国特色

民法是社会生活的记载和表达，是法律体系这座“大厦”最重要的支柱之一。民法典编纂是一个国家和民族法律传统、法治信仰和法治自信的集大成者。目前，无论是理论界还是实务界都对我国民法典的编纂表达了相当高的期待。我认为，我国的民法典要真正成为一部优秀民法典，首先就是要体现中国特色。中国特色如何体现呢？我从学者的角度提出三点想法：

一是要体现民法典的时代性。各个国家和地区编纂民法典的时代背景是不完全相同的。正如我前文所讲，法国民法典制定于从农业社会向工业社会过渡的时期，因此法国民法典相当多的内容体现了这样的时代背景。德国民法典制定于工业社会快速发展和资本主义繁荣的时期，因此德国民法典相当多的内容也体现了这样的时代背景。我国在二十一世纪编纂民法典，二十一世纪的中国，既有农业时代的特征，也有工业时代的特征，还有信息化时代的特征，因此，我国的民法典也应当体现这样一个时代背景。民法典的内容和规则设计，既要满足农业时代、工业时代的需要，也要满足信息化时代的要求。例如现在我国互联网飞速发展，这个领域出现了网络侵权、网络虚拟财产保护、大数据的保护等新情况、新问题。这些既对传统民法理论提出了挑战，也是民法典编纂需要解决的问题。民法总则草案“民事权利”一章中专门提到了“网络虚拟财产”和“数据信息”的保护问题，可以说一定程度上体现了时代性。当然除了民法总则要体现时代性，接下来民法典各分编的编纂过程中也要体现这一点，例如在合同编编纂中，就要将一些新的典型合同类型纳入；在物权编编纂中，可以将一些新的担保物权类型纳入；在继承编编纂中，可以将一些新的财产类型纳入可以继承的财产范围等。

二是要体现民法典的民族性。民法典编纂要立足中国、面向中国，回应中国问题，归根到底是要解决民族性问题。各国和地区的民法典编纂在这一点上概莫能外。我国民法典要体现民族性，我想主要应在两方面下功夫：第一，要将我国的社会主义核心价值观全面融人民法典的具体制度和内容中。如何融人呢？我很赞成关于民法总则草案说明中的提法“要将社会主义核心价值观融人民法典编纂全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，维护公序良俗。”例如在民法总则编中要将诚实信用、公序良俗等作为民法典中的基本原则加以规定，在合同编中将合同必须遵守的契约精神体现在合同编的各个章节中，要将我国传统文化中的“孝”的精神体现在婚姻家庭编和民法总则编中。第二，要将我国独有的民事制度在民法典编纂中予以完善和发展。我国社会制度和传统使我国存在一些特有的民事制度，例如我国的农村土地承包经营权、宅基地使用权等物权制度，我国的家庭养老等婚姻家庭制度等。对这些制度要在民法典各编中予以完善和发展。

三是要突出对民事权利的保护。正如我在上文所讲，民事权利是民法典的核心内容。可以说整个民法典就是通过对民事权利的确认、民事权利的救济等方式对民事权利进行保护的。也正因为如此，有的国家称民法典为“权利法典”。改革开放以来，我国立法机构高度重视对民事权利的保护。鉴于“文化大革命”期间，公民的人身、财产权利任意受到践踏和破坏的情况，1986年制定的民法通则设专门的章节对民事主体的人身、财产权利作了规定。此后制定的合同法、物权法、侵权责任法等法律对民事权利的保护也作了大量规定。但是要充分认识到，在现实生活中，民事权利的保护与老百姓的要求还是有差距的。因此，民法典编纂过程中，要通过增加民事权利的类型，强化民事权利的保护手段等方式，突出对民事权利的保护。

（三）如何处理好民法典与其他法律的关系

民法的内容是庞大的，但是民法典的内容是有限制的，不是任意而宽泛的，不可能“包打天下”。因此，在民法典编纂过程中，一定要处理好民法典和其他法律的关系。我的基本看法是：

第一，应该坚持公法与私法相互区分的原则，民法典可以写人的内容原则上应限制在私法范围之内。民法虽然是市场经济体制的基本法，是一般民众权利的基本法，但是它应该遵从宪法。民法典的内容应该从民事权利的角度加以选择，对于应该由宪法或者由公法解决的问题，民法典基本上不作规定。比如人权问题、自由问题等，都应该从宪法的角度加以解决，民法只能从单一民事主体的权利受到损害时的侵权救济的角度作出规定。同时，对于依法行使宪法职权的行政权立法、司法权立法等问题，民法基本上也不宜规定。对于既涉及公共权力也涉及民事权利的问题，民法只能从平等主体的角度、从民事权利的角度解决民法层面的问题或者作衔接性的规定。

第二，应该坚持一般法和特别法相区分的原则，民法典只发挥一般法的作用，应该许可民法典之外存在大量的特别法。民法虽然规范庞大，但是它已经从体系化的角度科学地解决了这个问题。这个方法，就是由民法典作为一般法解决普适性问题，由特别法来解决特殊主体、特殊权利、特殊行为或者特殊责任方面的问题，由此形成一般法和特别法组成的民法体系，并保持民法大体系的和谐统一。一般法和特别法的关系问题，在民法上早已存在。在民法法典化运动时期，曾就商法是否应该纳入民法典体例的问题，在各个民法典编纂国家产生分歧。商法虽然在广义上也是民事法律，但是因为其特征明显，因此立法者多数都是在民法之外另行制定商法，这就是“民商分立”体例。商法在传统上起源于商事习惯，近代商法作为成文法甚至早于近代民法。但是即便如此，也都认可商法作为民法的特别法，商法规范不足者，可以适用民法。理性法学时代，曾经产生过将商法规范纳入民法典之中的立法观点，这种观点也曾经被一些欧洲国家立法采纳，形成了“民商合一”模式。但是普遍的做法是把商法作为民法特别法，依据一般法和特别法的关系处理民法立法和商法立法。自清末以来，我国的民事立法一直采用“民商合一”的立法模式。改革开放以来，尽管我国在民法通则之外制定了公司法、证券法等一系列商事特别法，但它们仍然需要遵循民法通则确立的基本原则和基本制度。我国目前的民法典编纂，应当继续坚持这一立法模式。

民法体系中确立一般法和特别法的体系区分，在我国当前已经显得十分必要。因为我国民法特别法发展很快，已经成为一个巨大的立法群体。简要地说，民法特别法这个大群体包括三个小群体：（一）商事法群体；（二）知识产权法群体；（三）以土地权利立法为基础的自然资源权利立法群体。这些特别法群体非常庞大，要想编制一部无所不包的民法典是不可能实现的。但是我们可以利用一般法和特别法的逻辑来处理这些法律之间的法律适用关系，即在民法总则或者民法典中建立民事权利的一般规则，对特别法中民事权利规则产生统辖作用。民法一般法和特别法之间的基本规则是特别法优先、特别法未规定者适用一般法。这个原则体现了民法对于特别法的尊重，但是特别法的规定，不能违背民法的基本原则。

第三，应该坚持实体法和程序法相区分的原则，民法典的内容应该限制在实体法的范畴内，对程序法问题原则上不作规定。

需要强调的是，在民法体系化指导思想基础上编纂民法典，不会因此而无法反映社会进步。有的学者认为，民法学说体系封闭而保守，难以容纳新知识新规则。但是，不论是依据民法科学还是从实践分析，这种观点都是一种误解。支持现代民法典体系的法理，已经实现了科学性、严谨性和开放性的融合一致。社会的新发展新规则，一部分通过修改法律得到了反映，一部分通过民法典之外的法律得到了反映。比如关于保护劳动者的制度就是在劳动法中加以规定的，保护消费者的制度就是在消费者权益保护法中规定的。

结　语

我国当前进行的民法典编纂工作是对于改革开放过程中依据民法推进我国社会进步的经验总结，也是进一步贯彻落实依法治国原则的切实措施，是中国共产党和中国人民建设法治社会、追求现代法制文明的具体行动。民法典的编纂意义重大，任务艰巨，但是从历史分析的角度看，现在我们已经面临完成这个历史任务的最佳时期。在党中央的领导下，在立法机关、我国社会和我国法学界的共同努力下，我们一定能够按照规划完成民法典编纂的世纪伟业。谢谢。

（本文系十二届全国人大常委会专题讲座第二十四讲，主讲人系中国社会科学院研究员、中国法学会民法学研究会常务副会长）