关于规范性文件备案审查工作的实践和思考

海南省人大常委会课题组

规范性文件备案审查是宪法法律赋予人大的一项重要监督职权，是符合中国国情、具有中国特色的一项宪法性制度设计，是保障宪法法律实施、维护国家法制统一的一项重要举措。监督法对规范性文件备案审查设专章对备案审查的范围、标准、程序等内容作出了规定。十八大以来，中央对备案审查工作作出重要决策部署，修改后的立法法增加了对备案的规范性文件主动审查机制、备案审查信息反馈和公开等内容，完善了立法监督机制。如何贯彻落实中央和立法法关于备案审查工作的新要求，切实执行好监督法，进一步加强备案审查制度建设、完善备案审查工作机制，成为摆在各级人大常委会面前的一个重大课题。

一、海南省开展规范性文件备案审查工作的基本情况

（一）建章立制，加强备案审查工作的制度化建设。我省人大常委会历来重视规范性文件备案审查的建章立制工作。1998年，省人大常委会制定的《海南省各级人大常委会监督条例》，将规范性文件的审查专设一章作了规定。2000年，省人大常委会根据新出台的立法法，制定了《海南省人民代表大会常务委员会审查备案规章的规定》，对规章的备案审查程序作了具体规范。但在实践中，该两件法规未得到有效实施。2006年，省人大常委会在法工委内增设了规章备案处后，法工委即根据我省机构设置的实际情况，起草了《规章备案审查工作规程》，经常委会主任会议审议通过执行。2008年9月，省人大常委会主任会议通过了《规范性文件备案审查工作规程》，健全了规范性文件备案审查工作程序。2010年9月，省人大常委会制定了《海南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》（以下简称《实施监督法办法》），专设“规范性文件的备案审查”一章，以立法的形式明确了规范性文件的报备范围、审查标准、审查程序等内容。2014年，根据党的十八届三中全会精神，我省积极回应党的群众路线教育活动中对规范性文件备案审查工作提出的意见和建议，对《规章备案审查工作规程》和《规范性文件备案审查工作规程》进行合并修改，形成了《海南省人大常委会规范性文件备案审查工作规程》（以下简称《工作规程》），细化了规范性文件的报备范围、审查程序，规定了审查要求和审查建议的处理程序，建立了备案审查的纠错机制。

在省人大常委会的督促和指导下，我省部分市县也陆续建立健全规范性文件备案审查工作制度，海口、文昌、定安等市县先后制定了本级人大常委会规范性文件备案审查工作办法（规程），进一步规范了市县人大的备案审查工作。

（二）加强备案核查通报，促进备案工作的常态化、规范化。规范性文件及时报送备案是进行有效审查的前提条件，报送规范性文件是制定机关的法定义务。在我省的工作实践中，省人民政府和海口市人民政府均能按照规定的时限将其制定的规章进行报备，但仍存在省人民政府制定的规范性文件没有报备，市县人大的决议决定漏报迟报的问题。针对以上问题，省人大加强了备案核查通报，从2015年起，每年年初全面统计上年全省规范性文件备案审查工作情况，将各单位报送备案的规范性文件数量、报备率、报备及时率以及目录，印发省人民政府、设区的市人民政府、有立法权的市和自治县人大常委会等单位，要求其进行核查是否有未报、漏报的情况，督促各相关单位将未报备的规范性文件及时报备。在收到列明省人民政府2014年度规范性文件的报备率为零的通报后，省人民政府办公厅高度重视，及时恢复了规范性文件报送备案的工作，2015年报送规范性文件48件。

（三）主动开展审查，探索规范性文件出台前的沟通机制。实践中，我们以主动审查为主，对2006年以后报送备案的规范性文件全部实行主动审查，但主要是形式审查。截至目前，海南省人大常委会尚未接到有关机关或者个人提出的审查要求和审查建议。在开展主动审查的同时，针对海南省市县人大立法力量相对薄弱的现状，根据市县人大常委会的要求，省人大常委会法工委提前介入了个别市县人大常委会决定、决议的审查工作，对规范性文件出台前的沟通机制作了一些探索。如2014年3月，海口市人大常委会邀请省人大常委会法工委提前审查《海口市人民代表大会常务委员会关于加强东寨港红树林湿地保护管理的决定（草案）》，我们对该决定草案进行了初步审查，未发现与宪法、法律、行政法规和本省地方性法规相抵触的内容。2016年5月，省人大常委会法工委再次应邀提前审查《海口市人民代表大会常务委员会关于深入开展全民公益活动的决定（草案）》，发现草案关于“公民参与全民公益活动的情况，应当作为国家机关、事业单位工作人员考核、晋升、录用的依据之一”的规定，与国家公务员法关于公务员录用的规定相抵触，我们将这一问题反馈海口市人大常委会法工委，并提出了具体的修改意见，海口市人大常委会法工委及时修改了草案。

（四）加强同级党委、人大、政府备案审查机构之间的衔接联动机制。自2009年起，海南省委探索开展制度廉洁性审查，按照“谁制定、谁审查”的要求，区分不同情况，对已经出台实施的制度按照以下分工进行自查自纠：省和海口市人大常委会法工委负责对本级人大及其常委会制定的地方性法规和规范性文件进行审查清理，其他市县人大常委会法工委负责对本级人大及其常委会制定的规范性文件进行审查清理；省和海口市政府法制办负责对本级政府制定的政府规章和规范性文件进行审查清理，其他市县法制办负责对本级政府制定的规范性文件进行审查清理；省和市县政府各部门负责对本部门出台的规范性文件进行审查清理。审查清理可采取开展社会听证、组织专家论证、指定机构审核、公开征集意见、走访群众及有关单位等方式进行。在全面审查清理的基础上，分别从执行、修改、废止、新建四个方面有针对性地提出自查自纠意见和建议，并及时进行整理汇总，报送同级制度“廉审”指导小组。开展制度“廉审”以来，各部门在起草规范性文件时加强沟通协调，并在一定时期内及时审查备案，切实增强了规范性文件的科学性、规范性和前瞻性。十八大以来，海南省人大常委会法工委进一步加强了与省委党内规范性文件备案审查工作机构的联系和沟通，积极参与了省委党内法规和规范性文件的合法性审查工作。

二、规范性文件备案审查工作存在的问题和困难

海南省规范性文件备案审查虽然做了一些工作，但从实际情况来看，备案审查工作还面临一些困难和问题，与有件必备、有备必审、有错必纠的要求，还存在相当大的差距。

（一）思想认识还不到位，工作发展不够平衡。有些地方人大对监督法、立法法和省有关规定学习不够，还没充分认识到备案审查制度的重要意义，尚未将规范性文件备案审查工作作为常委会的重要日常监督工作摆上工作日程，有的地方人大对规范性文件备案审查还存在顾虑和畏难情绪，我省多数市县人大尚未开展备案审查工作。同时，有些地方政府对主动接受人大监督意识不强，不主动将规范性文件报送人大备案，不报、迟报、漏报、瞒报的现象比较普遍。

（二）机构不健全，人员配备不足。规范性文件备案审查工作的涉及面广、责任大，法律性、专业性和政策性都很强，但备案审查工作机构编制偏少、人员不足、工作力量薄弱的情况，制约了规范性文件备案审查工作的顺利开展。我省人大常委会法工委内设规章备案处，同时加挂市县法规审查处的牌子，配备3人的编制，但实际在岗只有2人，同时承担着地方性法规的立法任务，人员较少，工作力量薄弱，仅2016年我们就收到报备的规范性文件136件，大大超出了法工委规章备案处的审查工作能力，深入开展审查工作存在较大困难。此外，我省19个市县人大常委会均没有专门的工作机构和人员从事备案审查工作，除3个市县由办公室负责备案审查工作外，其余市县均由法工委承担该项工作，而且19个市县的法工委或办公室人员编制均为2—3人。

（三）需要报备的规范性文件范围不明确，审查标准难把握。实践中，政府每年出台大量的规范性文件，有的直接涉及公民、法人和其他组织的权利义务，有的不直接涉及公民、法人和其他组织的权利义务。由于对什么是规范性文件的认识不统一，哪些应当报备、哪些不应当报备，政府对于报备文件的范围不确定。此外，立法法规定了“不抵触”的审查标准，监督法将“不适当”作为规范性文件审查标准，但这些标准仍显原则，操作性不强，特别是在实践中对“不适当”标准难以把握，随意性较大，容易造成人大专门委员会、有关工作机构及规范性文件制定机关之间难以达成共识，影响审查工作的正常进行。

三、关于规范性文件备案审查几个问题的思考

（一）关于规范性文件备案范围

根据立法法和监督法的规定，须报省人大常委会备案审查的规范性文件的文种有4类，即规章、决议、决定、命令。但在实际工作中，政府用以制发规范性文件的文种很多，且时常出现文种使用不规范的现象，规章以外的其他规范性文件的外在形式包括公告、通告、通知、细则、规定、办法、会议纪要、意见、实施方案等，但以决定、命令两个文种出现得极少。例如，《海南省人民政府关于加快发展现代金融服务业的若干意见》《海南省人民政府关于进一步做好为农民工服务工作的实施意见》等。如果仅仅依照公文的外在形式来确定备案审查范围，则会出现规范对象缺位的问题，使备案审查工作流于形式，甚至难以开展。我们认为，确定规范性文件的范围，应从四个方面把握：一是外部性。规范性文件的内容涉及公民、法人或者其他组织的权利义务关系的规范和调整。二是普遍适用性。规范性文件规范的对象是不特定的人，而不是针对特定人和特定事做出的决定或者规定。三是公开性。规范性文件必须依法向社会公布，没有向社会公开发布的规范性文件不具有约束力，不得作为行政的依据。四是强制性。规范性文件一旦经有权机关按照法定程序制定并向社会公布，就具有普遍约束力，违者将承担一定的法律后果。因此，我们认为省人民政府应当报省人大常委会备案审查的规范性文件主要有：省人民政府发布的决定、命令，包括具有普遍约束力的规定、办法、意见、通知等。

此外，在具体报送备案的规范性文件的范围上，需要探讨的问题是省人民政府办公厅发布的规范性文件是否应当报送备案。我们认为，政府办公厅具有上传下达的中枢职能，实践中存在大量政府办公厅行文，要求其他政府内设机构、组成部门及下级政府遵照执行的情况，这类文件涉及政府具体管理工作，实际表达的是政府的意志，经过了政府实质性认可、同意，而且其内容涉及公民、法人和其他组织的权利义务，符合规范性文件外部性、普遍适用性、公开性、强制性的特征，应当纳入省人大常委会备案审查的范围。

（二）关于备案审查的标准

审查标准作为地方人大常委会审查规范性文件是否适当的尺度，是决定规范性文件备案审查工作成效的关键和核心。根据立法法和监督法关于“相抵触”和“不适当”的规定，我们认为规范性文件审查既包括合法性审查，也包括合理性审查。

关于什么是“相抵触”，法律没有明确规定，根据长期以来备案审查工作实践，我们认为“相抵触”应当包括下列情形：一是上位法有明确的规定，与上位法的规定相悖的；二是虽然不是与上位法的规定相背，但旨在抵销上位法的规定的；三是上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相背的；四是违反立法法关于立法权限的规定，越权立法的；五是超出上位法规定的行政处罚的种类和幅度的，超越权限设定行政许可的，超越权限设定行政强制措施种类的。

关于“不适当”，各地的理解不一，通常都认为应当包括以下几种情形：一是要求公民、法人和其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际的；二是要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的；三是赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡的；四是对某种行为的处罚与该行为所承担的责任明显不平衡的。判断规范性文件是否合理比较抽象，没有一个客观具体的衡量尺度，除了以上四种情形，我们认为，还可以从以下几个方面考虑：规范性文件是否与本地经济社会发展水平相适应，是否存在过度超前或者严重滞后的情形；是否体现改革开放的精神，是否有利于进一步深化行政管理体制改革；自由裁量权的行使是否符合公正、合理、客观、适度的一般要求，包括：相似的情形给予相似的处理，相关因素应当考虑，不相关因素不予考虑，对具体问题的规定符合客观情势，采取行政措施不超过必要的限度等。

（三）关于强化备案审查纠错机制

对审查后认为确有不适当的规范性文件的处理方式和程序，直接涉及如何正确处理人大常委会与政府、省人大常委会与市县人大常委会之间的关系问题。从监督就是支持和促进工作、保障法律贯彻实施这个宗旨出发，我们认为，对已生效但确实存在不适当问题的规范性文件，应采取积极稳妥的处理方式。一是设定沟通协商程序。要求法制委员会、常委会法工委应就规范性文件中存在的问题主动与制定机关沟通，促使制定机关自行修改或撤销。二是设定自行纠正程序。经沟通协商，制定机关不予修改或者撤销的，法制委员会可以向制定机关提出书面审查意见，建议制定机关限期修改或撤销，再次督促制定机关自行纠正。制定机关应当自收到书面审查意见之日起两个月内提出是否修改或者废止的意见。三是设定撤销程序。制定机关接到书面审查意见后仍拒绝修改或者撤销的，则可以启动人大常委会的撤销程序。法制委员会可以提出撤销或部分撤销该规范性文件的议案，由主任会议决定是否提请省人大常委会会议审议。省人大常委会审议认为该规范性文件或其部分内容有不适当情形的，应当作出撤销或部分撤销的决定。最后，省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作机构负责对有关撤销决定执行情况进行监督检查。