暂时停止执行代表职务研究

(一)对暂时停止执行代表职务法律规定的理解

代表法第四十八条明确规定,代表因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的,或者被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利正在服刑的,只要有这两种情形之一的,暂时停止执行代表职务,由代表资格审查委员会向本级人大常委会或者乡镇人大报告。上述所列情形在代表任期内消失后,恢复其执行代表职务,但代表资格终止者除外。

暂时停止执行代表职务是我国对人大代表执行代表职务实行监督的一项重要措施和制度设计。代表法作这样的规定,是为了解决代表遇到人身自由严重受限但同时又仍然有代表资格的矛盾,因为这一方面事实上该代表不可能进行代表工作或者从事代表活动,另一方面如果该代表执行代表职务又有损国家权力机关的形象和代表职务的严肃性。在这种情况下,一般是通过由选区选民或者选举单位罢免的办法或者代表本人辞去代表职务来解决这类代表的职务问题。但如果该代表的职务不被原选区选民或者原选举单位及时罢免,或者该代表不辞去代表职务,根据代表法的这条规定,就暂时停止其执行代表职务,使其代表职务中止。

根据代表法的规定,只是在代表出现因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判,被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利正在服刑的这两种情形之一时,才暂时停止执行代表职务。“因刑事案件被羁押”和“正在服刑”是暂时停止执行代表职务两种情形的限制性的主要先决条件,否则暂时停止代表执行代表职务就没有法律依据,或者说不能暂时停止代表执行代表职务。其他限制代表人身自由的强制措施,不属于暂时停止代表行使职权的情形,不应当暂时停止执行代表职务。理解法律规定的这两种情形,必须把握下面四个具体条件,其中第一种情形是前三个条件,第二种情形是后一个条件:一是代表涉嫌刑事犯罪。这就不包括代表只是违反行政法规、应受行政处罚或者依法被采取行政强制措施,违反妨害诉讼、应受非刑事制裁等的情形。二是代表已经被羁押。羁押在法律上指的是将依法被采取逮捕或者拘留等强制措施的犯罪嫌疑人予以关押。这就不包括取保候审、监视居住等其他限制人身自由措施的情形。三是代表正在受侦查、起诉、审判。这就不包括代表虽然应当追究刑事责任,但刑事诉讼尚未启动,公安司法机关没有进行侦查、起诉、审判活动等的情形。四是被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利正在服刑的。正在服刑在法律上是指已经被依法宣判有罪正在服徒刑。这就不包括被剥夺政治权利的,不包括被依法判处管制、拘役或者有期徒刑但没有服刑等的情形。

理解法律规定的这两种情形,把握上述四个条件,就会出现三种情况:第一种,应当暂时停止执行代表职务的,就是代表法第四十八条规定的那两种情形。第二种,不应当暂时停止执行代表职务的,例如被宣告缓刑的。缓刑是对犯人所判处的刑罚在一定条件下延期执行或者不执行,不属于代表法规定的“正在服刑”。第三种,不宜暂时停止执行代表职务的,例如只是采取了监视居住、取保候审、行政拘留、司法拘留等限制人身自由措施的。在实际工作中,如遇上述第二种、第三种情况,也需要酌情处理其代表职务:不影响代表继续履职的,仍可允许其参加会议期间的代表工作和闭会期间的代表活动;无法履职的,代表可以向本级人大会议主席团或者人大常委会请假不参加代表工作和代表活动;不宜继续履职的,可以根据情况由原选区选民或者原选举单位罢免其代表职务或者劝其提出辞职。当然,也有的同志认为,由于这两种情况的人也是有一定问题的,建议也将其纳入暂停其执行代表职务范围,这需要研究。

被暂时停止执行代表职务的代表,在任期内法律规定的那两种情形消失后,暂时停止其执行代表职务的理由也就不存在了,人大常委会或者乡镇人大应当立即恢复其执行代表职务。但代表资格终止者除外。

(二)暂时停止执行代表职务是代表职务执行中止而不是代表资格终止

暂时停止执行代表职务,是指在人大代表资格有效的前提下,因代表人身自由受到严重限制导致暂时无法执行代表职务,而对代表职务执行中止即中途停止的一种法定方式。代表法第四十九条规定了代表资格终止的七种情形,只要代表有其中之一的情形,其代表资格就要终止。这包括:地方各级人大代表迁出或者调离本行政区域的、辞职被接受的、未经批准两次不出席本级人大会议的、被罢免的、丧失中国国籍的、依照法律被剥夺政治权利的、丧失行为能力的。代表资格的终止就是代表资格的丧失,与暂时停止执行代表职务的代表资格的中止是不同的。

有的同志提出,已经出现了代表法规定的那两种情形,只是暂时停止执行代表职务,其代表资格仍然保留,这与代表的地位和作用不相称,社会影响也不好。对这一问题,可以从国外议会的一些规定和我国的现实情况两个方面来看。从国外的情况看,对议员因犯罪而被判刑后等如何处理其议员资格,不同国家的法律规定和做法不尽相同。例如在美国,参议员因犯罪而被法院判刑,并不必然导致其丧失参议员资格,只有经参议院三分之二以上的参议员同意,才能开除该参议员。在英国,国会议员因犯罪而被判刑后不能再行使议员职权但并不丧失其议席,如果议员刑期结束后其任期未满还可以继续行使职权。当然也有的国家,例如日本,如果议员因犯罪而被判处监禁以上刑罚将丧失其议席等。在我国,从法理角度讲,当人大代表出现法律规定的那两种情形时,只是暂时停止执行代表职务即代表执行职务中止而不终止其代表资格,是可以的。就是说,暂时停止执行代表职务,不是代表资格终止,但意味着代表职务中止,代表不具备执行代表职务的条件了。一般情况下,当人大代表出现法律规定的那两种情形时,原选区选民或者原选举单位应当依法罢免其代表职务,终止其代表资格。但在现实中,出于各种各样的考虑,原选区选民或者原选举单位可能不愿意因此罢免其代表职务,这是他们的权力。人大常委会或者乡镇人大应当尊重原选区选民或者原选举单位的意愿,但可以暂时停止其执行代表职务。如果原选区选民或者原选举单位提出罢免其代表职务的要求,人大常委会或者乡镇人大要协助他们按照法律规定的罢免程序,罢免其代表职务。当然,有法律规定的那两种情形的代表,也可以辞去代表职务,但必须是原选区选民或者原选举单位能够接受。当代表的职务被罢免或者代表辞去代表职务的请求被接受了,代表的代表资格才得以终止。

需要指出的是2010年修改代表法时,在8月提交全国人大常委会会议审议的修正案(草案)的说明中,对代表具有现在代表法第四十八条规定的这两种情形的,写的是“原选区选民或者原选举单位可以依法予以罢免”,其代表资格终止,但在10月再次提交常委会会议审议的修正案(草案)审议结果的报告中,删去了这一规定,主要是采纳有的常委会委员、代表和一些地方的意见:选举法对罢免代表的具体程序作了规定,在什么情况下可以罢免代表,应由原选区选民或者原选举单位决定,没有必要规定对哪些代表可以罢免。

根据地方组织法“释义及问题解答”一书的解释,目前在地方人大“全体代表”是指实有代表数,代表被依法暂时停止其执行代表职务,仍然是代表,应当计入全体代表数中。

人大常委会组成人员、人大专门委员会成员的代表职务暂时停止执行的,其人大常委会组成人员、人大专门委员会成员的职务相应地要暂时停止执行。

有的同志提出,在实际工作中,出现暂时停止代表执行代表职务的两种情形前后,一般都经过采取了许可或者接受辞职、罢免等代表资格终止措施。由于人大常委会或者乡镇人大会期的安排,可以在发生情形之前的不再报告暂时停止代表执行代表职务,在发生情形之后的只向会议报告后者而不必全过程都报告。这需要研究。

(三)暂时停止代表执行代表职务不同于对代表采取强制措施的许可

代表法第三十二条明确规定,县级以上的各级人大代表,非经本级人大主席团许可,在本级人大闭会期间,非经本级人大常委会许可,不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人大主席团或者人大常委会报告。对县级以上的各级人大代表,如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施,应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。

代表执行代表职务受法律保护,非经法定事由、法定程序不受限制。代表出了问题,需要限制其人身自由,首先采取代表法规定的许可或者报告的制度。如果出现了代表法第四十八条所列那两种情形之一时,则暂时停止其执行代表职务。这是先后的两个步骤,我们的有关工作要符合法律程序,既要方便有关机关的工作,又要注意维护代表的合法权益。就是说,限制代表人身自由的许可并不一定就要暂时停止执行代表职务。例如对代表采取取保候审、监视居住的措施,对代表正在受侦查、起诉和审判但没有因刑事案件被羁押等情形,就不能暂时停止代表执行代表职务。但限制代表人身自由可能会导致暂时停止代表执行代表职务,就是代表法第四十八条规定的情形的出现。这就是说,对于被羁押正在受侦查、起诉、审判或者是被依法判处管制、拘役或者有期徒刑的县级以上各级人大代表,是已经采取了按照法律规定的程序报经本级人大主席团或者人大常委会许可后的限制代表人身自由的法律措施。没有许可在前,就不能暂时停止代表执行代表职务。需要依法处理好代表的人身自由受限的许可与暂时停止执行代表职务的关系。一些地方规定并且在实际工作中采取的做法,是在决定许可对人大代表采取限制人身自由措施的同时就宣布暂时停止执行代表职务,认为对代表采取限制人身自由的强制措施,一旦许可了代表就会失去人身自由,也就可以采取暂时停止代表执行代表职务的措施。这在法理上是有问题的,因为这二者有联系但在适用上又是有先有后、各自不同的,不能不区别情况地同时进行。在人大常委会会议上,可以出现不通过执行机关对代表采取限制人身自由强制措施许可申请的情况,但不可以出现如果出现了代表法第四十八条规定的情形仍不对代表暂时停止其执行代表职务的情况,这两个法律程序一般也不应该一起完成的。当然,实践中也不排除个别需要同时进行的特殊情况。

还有一个问题。依据宪法和选举法,只要具备有中华人民共和国国籍、年满十八周岁、依法享有政治权利这三个条件的公民,都有选举权和被选举权。但根据有关法律文件的规定,因危害国家安全罪或者其他严重刑事犯罪案件被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民法院或者人民检察院决定,在被羁押期间停止行使选举权利。现实生活中有可能出现正在服刑但没有被剥夺政治权利的其他在押犯人,被选举成为人大代表。根据代表法第四十八条的规定,由于具备了所列那两种情形之一的,这样的人当选代表后,就要启动暂时停止执行代表职务的程序。

现实中有一例:一名县人大代表未经批准两次不出席本级人大会议,按照代表法的规定,其代表资格终止。但就在人大常委会还没有公告其代表资格终止时,这个代表成了犯罪嫌疑人,司法机关要对其采取司法强制措施。这需要人大常委会许可吗?还有一例:某市人大常委会在接到市检察院对某代表提出限制人身自由许可的申请后,通过常委会会议批准了许可。但由于这个代表连续两次没有参加本级人大会议,常委会主任会议后来又考虑以未经批准两次不出席本级人代会为由终止其代表资格。这方面涉及的问题都需要具体研究。

(四)暂时停止执行代表职务或者恢复执行代表职务的报告

原来在代表法中,对暂时停止执行代表职务的程序特别是如何报告没有具体规定。暂时停止执行代表职务、恢复执行代表职务,是自行的还是要有个书面的文书,各地的规定和做法不一。曾经在工作层面有个关于这个问题的答复,讲暂时停止执行代表职务可不办理法律手续,如果代表法所列那两种情形之一的消失了,也自行开始执行代表职务。2010年10月修改后的代表法第四十八条,在修改前的代表法原来规定的基础上,明确规定代表有该条所列两种情形之一的,暂时停止执行代表职务,由代表资格审查委员会向本级人大常委会或者乡镇人大报告。这是修改后的代表法赋予代表资格审查委员会的一项新的职责。如果说原来的代表资格审查委员会对选举或者补选的代表资格的审查和对代表资格终止情况的报告,都是由原选区选民或者原选举单位导致的,那么暂时停止执行代表职务的报告,则是由代表资格审查委员会根据法定情形的事实提起的,是一项新的报告制度。

暂时停止执行代表职务的有关工作要符合法律程序,注意维护法律和国家权力机关的权威,注意维护代表的合法权益,也方便有关机关的工作。根据代表法的规定,暂时停止执行代表职务要由代表资格审查委员会提出报告,履行必要的法律或者工作上的程序,让各方面知晓,特别是让原选区选民或者原选举单位以及代表本人知晓。被暂时停止执行代表职务的代表,在任期内暂时停止其执行代表职务的情形消失后,恢复其执行代表职务也需要代表资格审查委员会提出报告,履行必要的法律或者工作上的程序。这就是说,暂时停止执行代表职务和恢复执行代表职务,都要具备法定情形,都要由代表资格审查委员会及时提出报告。这次代表法第四十八条的这个修改,有助于解决这些年来在实际操作中,困扰暂时停止执行代表职务操作程序不清的问题。

在代表法规定的暂时停止执行代表职务的情形消失后,代表恢复其执行代表职务。例如,因刑事案件被羁押的代表,在被不予立案,撤回起诉或者宣判无罪、缓刑的情况下;对于服刑的代表,在刑满释放后,由于恢复人身自由,就可以恢复执行代表职务。当然这个恢复的前提条件是代表资格没有被终止,以及本届任期未满。

对暂时停止执行代表职务和恢复代表执行代表职务,代表资格审查委员会如何报告,代表法没有明确规定。从工作层面上看,关键是加强联系和沟通,建立健全及时的报告制度。实践中是否可以这样安排:

第一是做好与有关执行机关和代表原选区选民或者原选举单位沟通的工作。督促对代表采取代表法第四十八条规定所列两种情形之一的有关执行机关,及时向代表原选区选民或者原选举单位和人大常委会或者乡镇人大报告,使其知情。收到有关执行机关的相关报告后,及时与原选区选民或者原选举单位沟通,如果由于种种原因原选区选民或者原选举单位不愿意罢免该代表或者让其辞职,则告知要暂时停止其执行代表职务。对暂时停止执行代表职务情形消失的情况,也需要及时报告和沟通。

第二是做好向本级人大常委会或者乡镇人大报告及其有关工作。及时召开代表资格审查委员会会议,向本级人大常委会或者乡镇人大提出报告,对有代表法第四十八条规定所列两种情形之一的代表暂时停止其执行代表职务。报告经人大常委会或者乡镇人大会议通过后,要以一定方式公布,方便各方面知晓暂时停止执行代表职务的情况,便于有关工作的开展。特别需要分别将暂时停止执行代表职务的决定以书面文书形式告知该代表及其所在的原选区选民或者原选举单位、有关执行机关以及其他相关方面等。参照选举法的有关规定,人大常委会或者人大专门委员会组成人员或者乡镇人大主席、副主席被暂时停止执行代表职务的,其人大常委会或者人大专门委员会组成人员或者乡镇人大主席、副主席的职务相应的也要暂时停止执行。恢复代表执行代表职务,也要有这样的程序。暂时停止代表执行代表职务,要收回其代表证;如恢复其执行代表职务,再将其代表证送回。

对暂时停止代表执行代表职务,人大常委会或者乡镇人大会议是否需要作出决定并公告,人们有不同理解。一种观点认为,对暂时停止代表执行代表职务作出决定不是法定的必经程序。暂时停止代表执行代表职务是法定事实出现后的确定后果,只需由代表资格审查委员会确认事实情形后向人大常委会或者乡镇人大提出报告,人大常委会或者乡镇人大无权也无必要作出决定。但由于暂时停止代表执行代表职务影响方方面面,人大常委会或者乡镇人大可以公告。另一种观点认为,从人大是通过会议集体讨论、决定问题来行使职权的角度说,人大常委会或者乡镇人大还是要作出决定并予以公告。这可以进一步研究。

暂时停止代表执行代表职务的时间,应当从本级人大常委会或者乡镇人大有关报告通过时起。恢复其执行代表职务的时间,也要从有关报告通过时起。

法律上有暂时停止代表执行代表职务这样的规定,但从实际情况看用的还是较少。其中一个顾虑就是暂时停止代表执行代表职务,可能涉及一些法律或者实际问题,后续的事情比较复杂。有的同志提出,在对代表监督的问题上,代表法规定的轻重不均,例如第四十八条规定暂时停止执行代表职务的情形,相比第四十九条规定的代表未经批准两次不出席本级人代会的终止其代表资格,前者涉及代表违法犯罪行为,给予暂时停止代表职务的处罚未免过轻,后者属于代表不作为行为,给予终止代表资格的处罚又未免过重。有的同志提出,在提请人大常委会决定许可对代表采取强制措施的同时,就要考虑如出现代表法第四十八条规定的措施后暂时停止其执行代表职务的问题,还要考虑代表法第四十九条的代表资格终止的问题,以避免对一个人同类事情的处理要人大常委会开两三次会议来决定。这就是说,如果一个代表犯了事,对其的处理最大的概率有可能是三次上人大常委会会议,这个成本和影响要慎重考虑等。有的同志提出,只要“暂停”的法定情形发生,就必须暂时停止执行代表职务,不存在由人大常委会或者乡镇人代会通过决定“暂停”的问题。人大常委会或者乡镇人大可以借鉴代表资格终止的做法,采取公告的方式宣布“暂停”事宜,当然也可以采取其他的方式让相关单位和人员知晓“暂停”一事。恢复执行代表职务,也应当采取和对待“暂停”相一致的做法。这些问题都需要进一步研究,包括明确暂时停止代表执行代表职务的相关工作规范,例如由谁来提起、如何履行法律手续、是否需要作出决定和公告等,以完善这一法律制度。

附:

对人大代表采取限制人身自由措施的许可,不是代表资格审查委员会的职责,但在实际工作中又有诸多联系,特别是与暂时停止代表执行代表职务和代表资格终止有联系。这里将自己2012年11月在中国人大网上发表的一篇文章作了个别文字修改后附录于此,供参考。

谈对人大代表采取限制人身自由措施的许可

一、许可的法律依据

我国宪法第七十四条、全国人大组织法第四十四条、地方组织法第三十五条,分别对全国和县级以上地方各级人大代表受逮捕或者刑事审判的许可作出规定。代表法第三十二条明确规定:县级以上的各级人大代表,非经本级人大主席团许可,在本级人大闭会期间,非经本级人大常委会许可,不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人大主席团或者人大常委会报告。对县级以上的各级人大代表,如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施,应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。人大主席团或者常委会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请,应当审查是否存在对代表在人大各种会议上的发言和表决进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形,并据此作出决定。乡镇的人大代表,如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡镇的人大。

从法律规定来看,对人大代表采取限制人身自由措施的许可有这样几个特点:一是许可的情形涉及刑事、民事、行政管理等方面,包括逮捕、刑事审判以及其他限制人身自由的措施等。二是许可的主体是县级以上各级人大主席团或者人大常委会,不包括乡镇人大;许可的客体是县级以上各级人大代表,不包括乡镇人大代表;许可的主体与客体应当同级,县级以上各级人大主席团或者人大常委会只能对该级人大代表有许可权。三是许可的结果具有法律效力,具有强制性,有关机关必须服从。四是事前的被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施必须经过许可,事后的现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人大主席团或者人大常委会报告。

在国外,不少国家的宪法、选举法、议会议事规则等都规定了对议员人身自由的特殊法律保护制度。这项制度的确立之初主要是为了确保议员不受封建势力的干扰和迫害,后来是为了确保议员不受无根据的司法干扰,能无后顾之忧地履行好议员职责。议员作为公民,享有人身自由保护,包括公民的人身自由、住宅和人格尊严等不受侵犯,未经法定程序不得被限制或者被剥夺。同时议员作为议会的组成人员,其人身自由不受侵犯还要受到特殊法律保护,就是对议员进行拘留、逮捕、审判等限制人身自由措施的,除了遵守一般的刑事程序外,还要遵守议会许可的特别程序。

在我国,1954年宪法对全国人大代表人身自由的特殊法律保护制度作了规定,但这一制度在“文化大革命”中遭到极大的破坏。1975年宪法删去了1954年宪法的这一制度规定,1978年宪法受当时历史条件和认识水平的限制也未能恢复这一制度规定。1982年宪法恢复了对全国人大代表人身自由的特殊法律保护制度的规定,同年通过的全国人大组织法在作了同样的规定同时还作了补充规定。1979年重新修订的地方组织法和1986年修改的地方组织法,将对人大代表人身自由的特殊法律保护延伸到县级以上地方各级人大代表,并进一步完善了有关规定。1992年4月通过的代表法,在宪法、全国人大组织法、地方组织法等有关规定的基础上,进一步扩大了人大代表人身自由的特殊法律保护的范围和内容,包括规定除逮捕和刑事审判外,对县级以上的各级人大代表,如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施,应当经该级人大主席团或者人大常委会许可;将乡镇人大代表纳入人身自由的特殊法律保护的范围,规定乡镇人大代表如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡镇人大。2010年10月代表法的修改,进一步完善了人大代表人身自由的特殊法律保护制度,主要是对人大主席团或者人大常委会按照什么内容或者标准,来决定是否同意有关机关提请许可的申请等作出了新的规定。

人大代表的人身自由,是代表依法执行代表职务的首要条件。宪法和法律规定未经该级人大主席团或者人大常委会许可不能对人大代表采取限制人身自由的措施,人大代表享有人身自由的特殊法律保护的权利,其目的在于保证人大代表依法执行代表职务,防止有关机关或者个人利用公权力对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复,使人大代表解除后顾之忧,不受非正常的司法因素干扰、不受不公正的人身自由限制,能够放心大胆地依法进行代表工作和开展代表活动;在于保障国家权力机关按照民主集中制的原则依法行使职权,保证正常运转,维护国家权力机关的权威和尊严。我国人大代表人身自由的特殊法律保护制度的建立和不断完善,具有至关重要的意义和作用。县级以上各级人大主席团或者人大常委会要依法行使好法律赋予的许可这一职权。未经各该级人大主席团或者人大常委会许可,县级以上各级人大代表受到逮捕、刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施时,应当主动表明其代表身份,并可以向本级人大主席团或者人大常委会提出报告或者申诉。有关机关应当尊重人大代表人身自由的特殊法律保护权,严格按照法律的规定提请许可的申请,不允许出现未许可、先限制的情形。人大常委会可采用询问、质询等方式对此进行监督。人大代表享有人身自由特殊法律保护权,并不意味着代表是特殊公民,有超越法律之外的特权,享有庇护其违法犯罪的法外特权。法律面前人人平等。人大代表的特殊身份不是违法犯罪的“护身符”、“挡箭牌”,代表如果有违法犯罪行为,同样要受到法律的制裁,不能因为是代表就网开一面。人大代表应当正确认识并珍惜宪法和法律赋予的这一人身自由特殊法律保护的权利,模范地遵守宪法和法律,认真履行职责,努力为人民服务,不辜负人民的重托、法律的保障。

根据宪法、法律的规定,人大代表的人身自由特殊法律保护适用于代表资格存续的整个期间,包括开会期间和闭会期间。需要许可的是逮捕、刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施。许可的批准机关在人大开会期间是本级人大主席团、在人大闭会期间是本级人大常委会。许可的标准是看是否对代表依法执行代表职务进行打击报复。对于现行犯则采取事后报告制度。在乡镇人大代表则是事后通报制。

二、许可的具体程序

根据代表法、一些地方人大常委会制定的代表法实施细则或者有关办法甚至专门的保护本级人大代表人身自由办法的规定以及实践中的做法,对本级人大代表采取限制人身自由措施许可的有关程序包括:

(一)报请程序

县级以上有关机关对涉嫌违法犯罪的本级人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施,应当向本级人大主席团或者人大常委会书面提出许可的申请。如果是现行犯被拘留的,执行拘留的机关应当在一定时限内立即向本级人大主席团或者人大常委会书面报告。

隶属的上下级有关机关或者外地有关机关对涉嫌违法犯罪的人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施,可以经人大代表该级的有关机关向本级人大主席团或者人大常委会书面提出许可的申请。

有关机关提请的许可申请应当附当事人案件情况或者违法犯罪的事实材料,内容包括案情调查情况、违法犯罪事实及性质认定、需要许可采取的措施及其理由和依据等。

上述:

人身自由是狭义上的,指人的身体自由,例如人身不受非法逮捕、拘禁、搜查以及不得非法被剥夺和限制,不是广义上人格尊严、住宅不受侵犯以及迁徙、通讯自由等受的法律保护。

有关机关是依照法律的规定、有权对涉及代表的具体案件实施侦查、起诉、审判的国家机关,也就是能够依法限制人身自由的公检法机关,包括公安机关、审判机关即人民法院、检察机关即人民检察院,不包括党的纪检机关和政府的监察机关。涉及提请的许可事宜,有关机关根据各自的职责分工来确定。

法律规定的其他限制人身自由的措施,包括行政拘留、司法拘留、监视居住、取保候审等刑事、民事、行政管理等措施。实践中的党内“双规”和行政监察“双指”,不同于上述法律规定的其他限制人身自由的措施。

现行犯是正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发现的犯罪嫌疑人。

现行犯被拘留报告的一定时限与刑事诉讼法第六章关于强制措施等的有关规定相一致,应当是在二十四小时内。

(二)许可程序

人大主席团下设的大会秘书处或者人大常委会主任会议,在收到有关机关提请许可的申请后,及时听取有关机关和人大或者其常委会有关办事机构或者工作机构的意见,必要时请申请机关的负责人到会说明情况、回答询问,然后在此基础上再经认真研究,提出许可或者不许可对涉嫌违法犯罪的本级人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由措施的意见或者决定草案,分别提请本级人大主席团或者人大常委会决定。人大主席团或者人大常委会不许可的,有关机关不能对该代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施。有关机关提请的许可申请程序合法、不存在对代表依法执行代表职务打击报复的情形,则应当作出许可的决定。

对本级人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施的许可或者不许可的决定通过后,分别由本级人大主席团或者人大常委会以一定方式公布,向提请许可申请的有关机关函告和向代表本人告知。如果不许可,应当向提请的有关机关说明原因。

县级以上的地方各级人大主席团或者人大常委会,应当在接到有关机关提请许可的申请后在一定时限内及时作出是否许可的决定。

对于现行犯拘留的事后报告,如果大会主席团或者人大常委会认为拘留不当或者影响国家权力机关正常运转的,执行拘留的机关应当立即予以释放。

上述:

一定时限,要以不影响有关机关及时有效地打击违法犯罪和保障代表合法权益的原则来掌握,如果可能,许可越快越好。因为如果不及时许可,可能给立案和审判工作等带来不利的影响。

函告,根据《国家行政机关公文处理办法》的规定,函适用于不相隶属机关之间商洽工作,询问和答复问题,请求批准和答复审批事项。函告不是批复,因为批复适用于答复下级机关的请示事项;也不是通知,因为通知适用于批转下级机关的公文,转发上级机关和不相隶属机关的公文,传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项,任免人员等。

此外,作出许可决定的用语要规范,一般也可以包括有许可依法采取限制人身自由的措施等笼统写法,其法律效力暗含着后续可能采取的更严厉的强制措施。

也要注意解决未经许可限制人身自由的一些具体问题。一方面,司法机关在限制公民人身自由时,要首先查明当事人的身份,以确认是否具有人大代表身份;另一方面,作为当事人的人大代表一旦被限制人身自由,要主动表明自己的人大代表身份,避免“误会”。在现实生活中,有的地方机关为了提高办案效率,在对代表采取有关的限制人身自由的措施后才向本级人大主席团或者人大常委会提请许可的申请,本级人大主席团或者人大常委会也就采取补办许可的办法来加以补救,使事前的许可变成了事后的确认,使许可走了样。这是不对的,必须是许可在前,限制代表人身自由的措施在后,对现行犯的除外。

有的地方和同志提出,由于在后续可能采取的强制措施中,有些与原强制措施在法律属性和强制程序上都有不同,就是说更加严重,那么办案机关应当向人大主席团或者人大常委会重新提出申请,经许可后方可实施。对本级人大代表采取限制人身自由的措施已经本级人大主席团或者人大常委会许可的,如果就同一理由对其采取后续进一步限制人身自由的措施时,有关机关可以不再报经许可。例如对代表进行逮捕时已经报经许可的,对其进行刑事审判时;对代表进行监视居住已经报经许可的,对其进行逮捕和刑事审判时等,可以不再报经许可。但执行机关应当及时书面向本级人大主席团或者人大常委会通报采取后续措施的有关情况,在变更措施一定时限内将有关法律文书加以报送等。

还有一种情况和问题,拘留代表时是作为现行犯的,执行拘留的机关向该级人大会议主席团或者常委会提出报告,人大会议主席团或者常委会是仅仅知晓还是需要再作出许可的决定,人们对此也有不同看法。有的同志认为,法律规定的就是报告,没有再后续跟进的要求,只要报告符合现行犯被拘留的要件,人大会议主席团或者常委会备查就可以了。有的同志则主张应当是后者,因为代表是现行犯被拘留属于对代表采取的限制人身自由的措施但来不及事先许可的情形,法律才规定事后报告,那么报告同样需要许可。如果执行拘留的机关还要对代表采取其他限制人身自由的措施,可以在报告中一并提出,经过许可后才可以实施。2013年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,对8种醉酒驾驶行为从重处罚,醉驾者可拘留但不得直接逮捕。在司法实践中,执行机关对代表如作出免于起诉等的决定,应当通知本级人大主席团或者人大常委会。事后报告与许可是什么关系,还需要进一步研究。

这里要提及一下,法律对代表作为现行犯被拘留处理规定有个变化过程。1954年的全国人大组织法第三十六条曾这样规定:“全国人民代表大会代表非经全国人民代表大会许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者审判。如果代表因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关必须立即报请全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。”1954年的地方组织法第十八条曾这样规定:“地方各级人民代表大会代表在出席人民代表大会会议的期间,非经主席团同意不受逮捕或者审判,如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关必须立即报请主席团批准。”后来1982年修改通过全国人大组织法、1986年修改通过地方组织法时,才分别规定“全国人民代表大会代表如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关必须立即向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会报告。”“如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关必须立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。”

三、许可的内容和标准

人大主席团或者人大常委会对有关机关提请许可的申请,应当具体审查什么内容,按照什么标准决定是否许可?这原来在法律中是没有规定的,实践中各地的认识和做法也不尽相同。主要有三种不同的情况:第一种情况是,人大主席团或者人大常委会进行程序性审查,即审查有关机关对人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施在程序上是否合法,不审查该代表是否构成违法犯罪。第二种情况是,人大主席团或者人大常委会进行实体性审查,即审查该代表是否真正涉嫌违法犯罪,以避免可能造成的错案或者对代表的打击报复。第三种情况是,人大主席团或者人大常委会决定是否许可,审查有关机关对代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施是否干扰代表依法正常履职、妨碍人大会议正常召开,或者对代表依法执行代表职务进行打击报复等。

2010年10月代表法的修改,考虑到赋予代表人身自由的特殊法律保护权的初衷,是防止对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复,维护代表的合法权益,因此对许可的内容和标准作出了明确规定。这就是说,人大主席团或者人大常委会受理有关机关提请许可的申请,应当审查是否存在对代表在人大各种会议上的发言和表决进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行代表职务的行为打击报复的情形,并据此作出决定。这就是说,许可审查的内容和标准,应当是确认代表身份、了解案件情况,分清代表的职务行为和非职务行为,审查案件是否对代表依法执行代表职务的行为进行非法追究、打击报复、诬陷迫害等。在法律上的这种明确,有利于保障代表依法履职,保证国家权力机关正常运转,维护代表的合法权益和人大及其常委会的权威,也有利于有关机关的工作。需要指出的,人大主席团或者人大常委会的许可,不能作为认定涉嫌违法犯罪的代表有罪或者无罪的依据,审查的重点不是放在罪与非罪上,而是放在是否存在对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复上,这不是走过场。

有的同志坚持,许可时应当进行实体性审查。问题是如果这样做,有违国家机关分工的制度安排,有违现行的司法制度,也与国家赔偿制度相矛盾。人大主席团或者人大常委会不是司法机关,当有关机关就限制某一涉案人大代表人身自由的措施提请许可的申请时,人大主席团或者人大常委会实际上很难对案件的真实性、适用法律的准确性作出足够的判断。如果进行实体性审查,势必会介入太深,最终变成代行司法机关的职权,违背司法实践对构成违法犯罪行为的认定和严格的诉讼程序,处理了司法个案。法律上的一条重要原则是谁侵权谁赔偿,要求任何组织或者个人都要对自己的侵权行为承担法律责任。如果人大主席团或者人大常委会也进行实体性审查,那么一旦发生错拘、错捕人大代表等情况就难辞其咎,也会使国家赔偿制度陷入非常尴尬的境地。有的同志提出,人大主席团或者人大常委会许可的审查应当以程序性为主、实体性为辅,一方面避免有关机关及其工作人员对人大代表依法履职进行打击报复和影响人大会议正常进行的行为出现,另一方面也防止人大代表利用许可权逃脱对自己的违法犯罪行为的制裁。这个理由有一定道理,但与法律规定的精神还是不完全一致。

由于全国人大常委会作出许可的决定影响较大,因此对待许可这种方式非常慎重,实践中较少使用。如果收到有关机关提请对全国人大代表限制人身自由措施许可的申请,一般都是建议依据有关法律规定和有关机关掌握的证据,由代表的选举单位的人大常委会采取对其罢免或者劝其辞职的办法来处理。从法理上说,根据刑法无罪推定的原则,不能说对代表许可了,这个代表就一定是违法了,应当只是涉嫌,所以在地方人大,需要许可的还是要许可。这些年来,地方人大常委会有过一些许可的情况,在所在行政区域内产生了一定的影响,其中也有的引发热议,例如涉及应当许可的没有许可或者后来又许可了的等情况。不少专家学者和地方人大的同志指出,若排除与代表履职的相关性,对涉案代表采取限制人身自由的措施,人大主席团或者人大常委会应当许可,才能既保障人大代表依法履职,又践行法律面前人人平等的原则。如果出现冤假错案,人大及其常委会有责任予以监督,有关机关应当依法予以纠正并且承担责任。在许可的问题上,要避免地方保护主义等情况。现实中有的地方对异地许可的申请设置“高门槛”,这是不对的,需要一视同仁。

这里附历史上的两个例子。

1957年11月6日,全国人大常委会办公厅就全国人大代表毕鸣岐因民事纠纷被诉法院可否传唤问题给天津市中级人民法院答复:经全国人大法案委员会讨论,认为我国宪法第三十七条的规定,旨在保护全国人大代表的人身自由不受侵犯,以便其执行代表职务。但民事案件并不涉及限制人身自由问题,因而不属于宪法第三十七条规定的范围。毕鸣岐代表因民事纠纷被诉,法院可以依法传唤,无须经过全国人大常委会许可。

1992年7月14日人民日报报道,公安部最近严肃查处安徽省蚌埠市人大代表被吉林省长春市公安干警非法拘禁一案,发出通报指出,这是一起蔑视法律、侵犯公民和人大代表人身权利的严重事件;各地公安机关要从中吸取教训,严格依法办事,不得再发生类似事件。1993年3月10日人民日报报道,1992年轰动全国的安徽省蚌埠市人大代表被非法拘禁一案,日前由吉林省长春市中级人民法院结束一审,负有主要责任的刑警分别被判处有期徒刑一年、有期徒刑一年缓刑一年、有期徒刑6个月缓刑一年。

四、与许可相关的几个问题

(一)情况紧急时人大常委会主任会议可不可以先行许可

在实际工作中,有关机关提请许可的申请涉及的时效与人大常委会一般两个月召开一次会议的时间有矛盾。因此一些地方的规定和做法是:情况紧急时,在该级人大常委会闭会期间,由常委会主任会议决定许可,并由主任会议向下一次常委会会议报告。其理由是,在人大常委会闭会期间,收到有关机关的报请后,一方面由于种种原因不便马上召开人大常委会会议,另一方面情况又比较紧急,涉事代表违法犯罪情况已经暴露、问题比较严重,如不及时采取逮捕等措施,涉事代表很可能逃匿、串供、销毁证据或者出现其他更严重的情况。在这种情况下,先由主任会议许可,再由主任会议提请下次人大常委会会议确认,既符合人大工作具体实践,也有利于司法工作的正常开展。但这在法律上遇到的问题是,主任会议是否具有人大常委会的实体权力?答案是否定的。只有人大才是国家权力机关,人大常委会是人大的常设机关,人大常委会主任会议则不是人大的常设机关,更不是权力机关。根据地方组织法的规定,人大常委会主任会议的职责是处理常委会的重要日常工作,并不具有实体性权利,实践中大量的是处理程序性的工作。2010年代表法修改时,由于各方面的呼吁,在8月、10月提交全国人大常委会会议审议的修正案(草案)的说明和修正案(草案)审议结果的报告中,都曾经写有在地方本级人大常委会闭会期间,“在紧急情况下”可以“由主任会议决定许可”报下一次人大常委会会议确认。这在当时就有争议。后来全国人大常委会会议在最后表决前,还是把这一规定删掉了。因为不作这一修改,在实践中通过做好有关工作也是可行的。如果在法律上开了这个口子,赋予人大常委会主任会议实体性的权利,后患无穷。在法律上,许可主体的规定是非常明确的,以人大常委会主任会议代替人大常委会会议,于法无据。现实中许可的情况不多,如果案情特别紧急,必要时可以临时加开一次或者提前召开一次常委会会议。有的地方以主任会议代替常委会行使职权,或者以“支持司法机关尽快办案”为由,仅在主任、副主任范围内通通气,便作出了许可的决定,这造成了行权主体的错位。主任会议是不能越俎代庖的。至于有的地方将许可权限实际地下放给了常委会的办事机构或者工作机构,那更是不妥的。

(二)许可与暂时停止执行代表职务可不可以同时进行

代表执行代表职务受法律保护,非经法定事由、法定程序不受限制。根据代表法的规定,对县级以上的各级人大代表,如果采取法律规定的限制人身自由的措施,应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。当出现因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的,或者被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利并正在服刑的情形时,才需要暂时停止代表执行代表职务。如果决定暂停代表执行代表职务,实际上应当是此前已经对许可作了决定。这就是说,代表出了问题,需要限制其人身自由,首先采取代表法规定的许可或者报告的制度。如果出现了代表法第四十八条所列的那两种情形之一时,则暂时停止其执行代表职务。一些地方人大规定,在许可对人大代表采取限制人身自由措施的同时就暂时停止执行代表职务,实践中也是这样操作的。这不妥。暂时停止执行代表职务的情形在法律上是明确规定的,主要涉及对代表的监督,而许可主要涉及对代表合法权益的保护,这在代表法中是在两章里分别规定的,这是两种不同的对代表采取限制人身自由措施的认可或者决定。从法理上讲,许可就是许可,不能涉及其他,图省事怕麻烦是不行的,一般不能在许可的同时就宣布暂时停止执行代表职务。许可和暂时停止执行代表职务,二者有联系但又不同,不能不加区别的同步进行。从性质上看,暂时停止执行代表职务是一种法定的事实后果,无须有关机关提请或者许可;许可则需要有关机关提请,人大主席团或者人大常委会同意。从对象上看,暂时停止执行代表职务只是针对法律规定的那两种情形;许可是针对提请机关的,许可后由提请机关执行。从逻辑上看,许可是暂时停止执行代表职务的法律基础,后者是前者的自然延伸,二者没有同步性。这是一个过程,从许可再到暂时停止执行代表职务,是许可在先、暂时停止执行代表职务在后,不能违反法律程序。当然,实践中也不排除个别需要同步的情况,也就是在许可的同时就暂时停止执行代表职务。

(三)对身兼多级的代表可不可以只许可最上一级

与此相关的问题是,是否几级人大主席团或者人大常委会都要许可,如是,若几级的许可结果不一致,应当如何处理?代表法明确规定的是,对县级以上的各级人大代表,如果采取逮捕、审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施,都应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。对同时担任两级和两级以上代表职务的代表进行逮捕、审判或者采取法律规定的其他限制人身自由的措施,有关机关应当同时分别书面向各该级人大主席团或者人大常委会提请许可的申请。有的地方人大规定,经其中最高一级人大主席团或者人大常委会作出的许可决定,可通报有关下级人大主席团或者人大常委会来执行;或者规定,按照其中最高一级人大主席团或者常委会的批复执行;或者规定,由代表所属的上级人大主席团或者常委会征求代表所属的下级人大主席团或者常委会的意见后,作出是否许可的答复,然后将答复情况告知代表所属的下级人大主席团或者常委会。从法理上讲,上下级人大之间没有领导关系,有的是一定的法律监督关系、业务指导关系和工作上的联系关系。以一级许可取代多级许可,是有悖于法律规定的,在法理上是讲不通的。只需经最上一级的人大主席团或者人大常委会许可,实际上是剥夺了其他级人大主席团或者人大常委会的许可权,侵犯了其他级别的行权机关的法定权力,也是对代表法律地位和法律人格的一种漠视,不符合人民代表大会制度的设计。当然,上级人大及其常委会可以撤销下一级人大及其常委会的不适当的决定。如果出现各级许可不一致的情形,在工作层面上上下级人大之间应当加强沟通和联系,切实查清真实情况,一般不宜简单以上级的决定来代替下级的决定。

(四)对许可或者不许可不服、许可或者不许可错了如何进行法律救济

出于各种原因,决定许可或者不许可可能使提起机关或者涉案代表不服,许可或者不许可也不免存在错误。例如有一个地方人大常委会,近十多年来许可被限制人身自由的代表中,有几个后来被放了出来,不了了之了,没有任何结论,当事人不服。许可错了的补救,应当是提起机关承担责任。人大主席团或者人大常委会只负责是否对代表依法执行代表职务的行为打击报复等的认可,对实体方面出现的问题提起机关要负责赔偿等事宜,当然也可以问责。也可能出现应当许可而不许可的情况,侵害了司法权,让个别涉案代表规避制裁。这就需要让人民来对人大进行监督,上级人大及其常委会也可以撤销下一级人大及其常委会的不适当的决定。有的地方提出,一般由于民事案件或者经济纠纷而提出对代表采取强制措施的,不能受理。因为这可以按照正常的法律程序去解决。有的同志提出,如果不经许可外地的司法机关对代表采取强制措施的应当承担什么样的法律后果,司法机关对代表采取强制措施时不知晓其代表身份如何承担责任等,应当有明确的说法或者规定。经过查证,原呈报许可的申请机关对代表实施法律规定的限制人身自由措施的定性材料有重大出入、执行错误的,由原呈报许可的申请机关负法律规定的责任。有的地方性法规规定,代表被执行机关限制人身自由时,应当主动表明代表身份,并有权向本级人大主席团或者常委会提出申诉,执行机关应当在十二小时内转交。需要建立对许可不服的法律救济制度等,以使人大代表的人身自由保护权和有关机关依法办案落在实处。这是一个严肃的政治上、法律上也是工作上的问题。

报载,2012年9月某市人大常委会会议通过了关于许可对某代表依法采取刑事拘留强制措施的决定,自行纠正了1个月前作出的不许可的决定。这里引申出一个问题,就是许可决定的作出,是以对代表法规定的存在的对代表依法履职行为进行打击报复的情形为依据,还是以常委会组成人员的票数过半为依据?有的同志提出,人大许可决定不宜采取投票表决的方式,不能滥用许可否决权,只能依据法定情形予以审查许可。这个问题需要研究。

补充的一个例子。媒体报道,2014年8月12日,福建省宁德市周宁县人大代表张裕明在上海涉嫌醉驾被警方查获,上海松江公安分局向周宁县人大常委会发出《关于提请批准对涉嫌危险驾驶罪的周宁县人大代表张裕明采取刑事拘留强制措施的函》。10月24日,周宁县人大常委会对上海警方提请许可的申请进行表决,因票数未过常委会组成人员的过半数,结果未获通过。舆论哗然,认为人大代表不能成为违法犯罪行为的“护身符”。12月2日,周宁县人大常委会再次召开会议,根据11月27日上海警方再次提请许可的申请,审议通过了《关于再次提请许可对县第十六届人大代表张裕明采取刑事拘留强制措施并暂停其执行代表职务的议案》,许可上海市公安局松江分局对张裕明采取刑事拘留强制措施,并从即日起暂时停止其执行代表职务。

(五)对乡镇人大代表限制人身自由措施是否也应当许可

根据代表法的规定,乡镇的人大代表,如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡镇的人大。这就是说,对乡镇人大代表采取的是事后的报告制度而不是事前的许可制度。这引申出一个问题,就是法律上规定的县级以上各级人大代表在人身自由保障措施上使用了许可和报告制度,而乡镇人大代表只有报告没有许可制度,这种差异会给人造成乡镇人大代表的地位低于县级以上各级人大代表的错觉,事实上可能不公平。当然,乡镇这一级没有独立的司法机关,一般不存在有关机关通过限制乡镇人大代表人身自由对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复的情况。乡镇人大只设主席,并可以设副主席一人至二人,没有常委会那样的常设机构。乡镇人大的会期制度也使其一般不可能、不会为某位代表的人身自由受限而专门召开会议。问题是各级人大代表就代表身份来说都是平等的,法律规定的权利和义务是一样的。对采取限制乡镇人大代表人身自由的措施,法律上虽然没有明确必须许可,但从法理上讲也应当有许可的成分,或者说各级人大代表都应当受到相同的法律保护。如果乡镇人大发现有关机关采取限制乡镇人大代表人身自由的措施是错误的,也是可以予以纠正的。

与此相关,有的同志提出,代表法对人大代表采取限制代表人身自由强制措施的许可,本意是为了保障代表依法履职不受被监督机关和个人的报复和侵害,但这项权利不应当被滥用扩大到对代表履职无关的行为的保护。建议统一改为报告制,因为现实中发生的对代表的许可多与代表执行代表职务无关,限制代表人身自由强制措施可以只报告,不许可,如发现问题再纠正,如同现在对乡镇人大代表规定的那样。这不可行,尽管现实中的许可多是涉及代表非执行代表职务之事,但为了维护代表的合法权益,限制代表人身自由的许可制度是不能取消的。

(六)对限制代表人身自由措施许可决定作出后如何公开

对限制代表人身自由措施许可的决定作出后,一般都需要对外公开宣布或者报道。特殊情况下,如有的为了办案的需要,也可以只向提出许可的机关或者本人告知,或者内部宣布。

在现实工作中还有一些具体问题要研究。例如对未上任的新代表采取强制措施是否要经人大常委会许可的问题。在新一届代表选出后和新一届人代会召开之前这段时间里,如果新选出的代表“犯事”了,或者代表调离本行政区域,但还没有履行代表资格有关手续,司法机关提出要对其采取强制措施的请求时,是否要经人大常委会许可。这应当区别不同情况。如果对没有通过代表资格审查和确认的新当选代表采取强制措施的,不需要经该级人大常委会许可。如果是对已经通过代表资格审查和确认的新当选代表采取强制措施的,应当告知同级人大常委会的代表资格审查委员会,需要经该级人大常委会许可。由于老代表还在继续履职,新代表没有上任履职,人大常委会许可在操作上需要注意有关程序。还有些问题,例如代表流窜犯罪,前后两地的机关都提出许可的申请,应当如何办理;对“失联”的代表的许可申请如何办理等,也需要研究。