论地方立法的挑战与应对

李友根

2015年《中华人民共和国立法法》的全面修订，赋予了设区的市的人民代表大会及其常委会制定地方立法的权力，从而有力地推动了我国地方立法的全面铺开。而该法对地方立法在立法事项、立法程序等方面的严格规定，又对地方立法的质量与效率提出了更高的要求，例如第73条第4款规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”更为重要的是，在全面推进依法治国的背景下，社会各界对于地方立法的期待也更为突出，从而提出了更高的要求。然而，有的地方立法机关由于受到传统的观念、路径的依赖与习惯的做法的影响，未能很好地适应这些新的背景与需求，面临着诸多的挑战。值此江苏省拟重新制定《江苏省消费者权益保护条例》之机，本文试以几个兄弟省市的相关立法为素材，分析地方立法所面临的挑战，并提出应对建议。

第一部分　现状的观察

自2013年全国人大常委会修订了消费者权益保护法后，全国范围内已相继有四个省市修订或重新制定了地方消费者保护的法规，分别是：《上海市消费者权益保护条例》（2014年11月修订）、《甘肃省消费者权益保护条例》（2015年7月修订）、《黑龙江省消费者权益保护条例》（2015年12月制定）、《安徽省消费者权益保护条例》（2016年2月修订）。这些地方性法规依据新的消费者权益保护法，也根据本地的实际情况，在诸多内容上有了创新与发展。但是，从更高的要求来看，仅就法规文本而言，存在着以下几个方面的问题。

一、法规体系结构上照搬国家立法

在全国各地有关消费者保护的地方立法实践中，普遍性的做法与实践是复制、照搬国家消费者权益保护法的体系即章节结构。仅以上海、甘肃两地的消费者权益保护条例的结构为例，请见下表：

由上表可见，两个地方条例的结构完全复制了国家消费者权益保护法的结构（除了极个别文字有所修改与调整外）与条文内容安排，表面上看充分体现了地方条例作为国家立法的实施性法规的性质，但实际上却是重复国家立法的内容，从而难以符合立法法第73条第4款的要求，即：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”由于地方性法规简单地复制国家立法的体系结构，导致了下列现象的必然性。

1.第1章“总则”大部分重复中央立法

通过上述表格的对比，我们可以发现，无论是上海条例还是甘肃条例，总则部分的内容虽有一定的变化（如将国家消费者权益保护法中的第2条与第3条合并为第2条），但核心内容基本上均重复国家消费者权益保护法的规定，难以起到地方立法的真正作用。

地方性法规虽然将其条例限定于本市或本省范围内，但由于国家法律当然适用于全国范围，因此即使没有地方性法规的规定，国家法律的规定内容当然予以无条件适用。因此，地方性法规总则中的内容既没有特别的意义，更不可能在执法与司法中加以具体的运用。换言之，这些条文实际上均是无用的条款。详见下表：

续表

在2015年12月制定的《黑龙江省消费者权益保护条例》和2016年2月制定的《安徽省消费者权益保护条例》中，上述重复国家消费者权益保护法总则的现象依然如此。而且更为重要与关键的是，这些地方性法规对于消费者权益保护领域长期以来存在争议而且社会关注极为激烈的问题，却反而避而不谈，丧失了地方立法机关真正解决迫切实际问题的机会与能力。例如，知假买卖者是否属于消费者、职业打假人能否适用本条例等这些需要在总则关于消费者概念界定中予以解决的重要问题，在所有这些地方性法规中均予以回避，而只是重复国家消费者权益保护法的原有规定。

2.第2章“消费者权利”的规定陷入困境

简单比较有关地方性法规第2章“消费者权利”的内容，我们可以发现这些法规的内容存在较大的问题。

由上述条文内容对比可以发现，上海条例和甘肃条例在消费者权利的列举规定方面完全符合与对应国家消费者权益保护法的规定，但却陷入一种困境之中：如果完全照抄国家消费者权益保护法的规定，则有悖地方立法的针对性、实施性与可操作性；如果作出更为细致的规定，则又导致对消费者权利的扣减与削弱。于是两地的条例在不同条文中分别反映了这种两难境地。

在有关消费者权利的表述中，上海条例与甘肃条例多个条文实际上就是重复国家消费者权益保护法的规定，特别是自主选择权、公平交易权、人格尊严权与个人信息权、结社权等条文。

而在细化国家消费者权益保护法权利条款时，地方立法却又存在着吃力不讨好的现象。例如国家消费者权益保护法第7条对消费者安全保障权的规定是：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”甘肃条例的第6条在规定安全保障权时，第1款完全复制了消费者权益保护法的规定，第2款则为了体现细化的要求而进行了具体列举：“消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合有关国家标准、行业标准、地方标准；未制定标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。”表面上看，该规定对于消费者权益保护法“保障人身、财产安全的要求”进行了具体的解释，但存在几个问题：第一，国家消费者权益保护法规定意味着无论是否有相关标准，经营者的商品与服务均应符合安全要求，因此甘肃条例的规定实际上是没有意义的；第二，消费者权益保护法“保障人身安全的要求”中的“人身”当然包含了人体健康，因此甘肃条例的扩充是多此一举；第三，第2款的第2句不符合语法要求，因主语是“消费者”。上海条例的相应表述则是：“消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身和财产安全的强制性国家标准、行业标准和地方标准；没有强制性国家标准、行业标准和地方标准的，应当符合社会普遍公认的安全、卫生要求。”该款将国家消费者权益保护法规定的“符合保障人身、财产安全的要求”具体化为“社会普遍公认的安全、卫生要求”，虽然增加了卫生要求，但设定“社会普遍公认”这一不确定概念，事实上有可能反而弱化了安全保障要求，因为社会普遍公认的标准有可能低于行业公认标准。

在削弱消费者权利方面最为典型的是依法索赔权：国家消费者权益保护法第11条规定消费者“受到人身、财产损害的”均享有依法获得赔偿的权利；上海条例第14条第1款则将“人身损害”具体表述为“生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和个人隐私等人身权受到损害的”，表面上是加以具体列举以细化并具可操作性，事实上却适得其反。第一，人身损害作为一个宽泛概念，依照侵权责任法第2条的规定，可以包括人身权利和人身领域的法益，而条例却仅规定“人身权”，从而将法益的保护排除在外；第二，人身权利的列举事实上是无法穷尽的，因此难以起到细化效果。虽然以“等”字保持开放性，但从地方立法技术而言，倘无国家立法的确认，法院是不可能援引地方立法的“等”作为裁判依据的。因此，从客观效果而言，上海条例的这一法条事实上不仅无助于消费者依法索赔，相反可能导致克减消费者人身权益的效果。

而对于财产损害，上海条例第14条第2款的规定是：“消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其财产受到损害的，有权要求经营者依法对其造成的损失予以赔偿；法律、法规未作规定的，消费者有权要求经营者按照行业规则予以赔偿。”表面上看，似乎给予了消费者充分的保障，但是当法律、法规对于财产损害未作规定时，依照行业规则进行赔偿的可能性与力度，显然是不可能有助于消费者利益维护的。在实践中，基于经营者自身利益的考虑与维护，体现某一产业整体利益的行业规则往往在法律有明确规定的情形中违法克减与损害消费者的合法权益，更遑论在没有法律规定的背景下会主动作出有利于消费者的行业要求。虽然有些具有高度社会责任感的先进企业可能会作出有利于消费者保护的特殊规定，但此类高标准的要求显然是难以成为行业规则的。

又如消费者受教育权，国家消费者权益保护法第13条规定了“消费知识”和“消费者权益保护知识”两方面的内容，而甘肃条例第12条却仅仅规定后者的权利，即“消费者享有获得有关消费者的权利、经营者的义务以及消费争议处理方式等消费者权益保护方面知识的权利”，而将“消费知识”的权利删除，上海条例的第12条也是如此。当然，人们可以认为，由于国家消费者权益保护法已经规定“消费知识”的权利，地方立法即使不作规定，也并不影响此类权利的存在。但是依这一看法，则地方条例中第2章重复国家消费者权益保护法的内容均不应再作规定。于是或许是基于这样的考虑，黑龙江省和安徽省在制定地方性法规时，便对于消费者受教育权和结社权不再作出规定，然而这样的做法却又不免陷于质疑之中：难道两省的消费者不享有这些消费者权利吗？

3.第3章“经营者义务”的内容臃肿

在消费者权益保护法中，第3章“经营者义务”共计14条，占全部条文的22%，是条文最多的一章。然而，在上海条例中，第3章共计24条，占33%；甘肃条例更是高达33条，占全部条文的46%。此外，有些条文内设三至四款，不仅层次复杂，而且文字众多。

因此，从条文结构和内容来看，地方消费者保护条例的核心部分均集中于“经营者义务”这章，而且既与消费者权利直接相关并呼应，又决定着法律责任的相关条款，却因为条例章名的要求而全部挤压在一起。

4.第4章“国家保护”内容空洞

为了更直观地展示地方性法规中第4章规定所存在的问题，我们先以表格的形式简要地展示其相关内容。

由上表可以发现，第4章的内容普遍地存在一些较大的问题。

章名方面。消费者权益保护法之所以将第4章命名为“国家对消费者合法权益的保护”，是因为该章包含了全面的内容：立法过程的消费者保护（第30条）、政府的消费者保护职责（第31条）、工商行政管理部门等行政部门的消费者保护职责（第32条）、有关行政部门的消费者保护职责（第33条）、执法与司法机关的职责（第34条）、人民法院的职责（第35条），从而综合地包括了立法机关、行政机关、司法机关在保护消费者合法权益中的职责。但是这一规定方式在地方立法中却出现了难题：第一，地方立法无权对司法机关的职责进行规定，因为这属于中央专属立法（或称法律保留事项）。立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：（十）诉讼和仲裁制度；”地方立法或者不能对司法机关的职责进行规定，或者只是重复国家法律的有关规定从而又没有意义。倘若如此，再名之以“国家保护”便名不符实了。第二，“消费者保护”之名，混淆了具体一章与整部法律的关系，必然导致内容与名称脱节。第三，“政府保护”或“行政保护”的章名又遗漏了地方立法的保护内容（黑龙江），或者规定有关立法问题时放在“政府保护”章名下又显然不合适（如安徽，因为地方立法机关是权力机关而非作为行政机关的“政府”）。

就内容而言，比较上海、甘肃、黑龙江、安徽这四省市于消费者权益保护法全面修订后新颁布的地方消费者权益保护条例，我们可以发现，除了极个别地区的规定有个别条文有新意外，绝大部分条文均没有实质意义与内容，更谈不上对消费者权益保护法的细化和地区特色的体现。例如，依据消费者权益保护法第30条“国家制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准，应当听取消费者和消费者协会等组织的意见”的规定，地方法规基本上都是简单照抄。

5.初步的结论

仅从各地消费者保护条例的总则、消费者权利、经营者义务的条款设计与内容表述来看，地方立法照搬国家立法的章名与结构，必然导致或者重复国家立法的条文内容，或者扣减权利内容，或者堆积核心条款（即义务条款），从而出现地方立法的尴尬：如果重复国家立法，有悖立法法的要求与地方立法的任务；如果不重复国家立法而专注于细化与具体化，又无法解决“消费者权利”、“经营者义务”章名的内在要求，不能实现体系化的目标。

二、立法依据上过分注重上位法

立法法关于地方立法“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”这一规定，成为地方立法的基本指导思想。我国作为单一制国家，法制统一的原则必然要求地方立法不得违反国家立法，不得与国家立法相抵触。但是，这种不抵触的要求在地方立法实践中却又被错误理解甚至异化为“有上位法依据”的立法理念。这种理念认为，凡是地方立法中作出的规定，都必须有上位法的直接依据。这种上位法是在广义层面理解的，既包括宪法、法律、行政法规，也包括部门规章、政策性文件特别是党中央和国务院的文件，当然也包括最高人民法院的有关司法解释。倘若相关内容没有这些上位法依据，则断不能写入地方性法规的条文之中。于是，在这种理念的指导下，地方性法规就异化成了法规规章政策汇编，将有关问题的上位法规定（特别是政策规定）予以汇总整合，虽然是典型的、极致的不抵触，却是无任何实际意义与价值的“立法秀”。

由于这种理念的影响，在汇编上位法规定时，对于上位法没有具体规定的内容又未能予以细化，导致此种上位法规定未能具体落实，从而直接损害了地方立法的可操作性。

例如，甘肃条例第15条第3款规定消费者的监督权时指出：“消费者有权对行业规则和经营者联合约定中不利于消费者权益保护的内容，向有关行政管理部门反映并提出修改建议。”表面上看，该规定是对国家消费者权益保护法第15条消费者监督权具体细化，因为该法只是笼统性地规定：“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。”而甘肃条例具体列举了消费者“检举、控告侵害消费者权益的行为”包括向有关行政管理部门反映“行业规则和经营者联合约定中不利于消费者权益保护的内容”并提出修改建议。但是，消费者的此种反映，可能并不直接涉及自身的利益，而其修改建议更是面向未来、针对整个行业的一种行为，显然并不能直接适用国家工商行政管理总局2014年发布的《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》，因为该办法适用的是消费者与经营者发生消费者权益争议的事项，而且主要是有关调解的程序规定。于是，消费者反映后，有关行政管理部门是否应当在法定期限内作出答复与处理、如果不予答复或者答复不满意者，消费者是否还可获得进一步的救济？甘肃条例并未作任何的规定。显然，倘若没有这些后续的具体规定，则消费者此种所谓的反映与建议修改权就没有任何的法律约束力与法律效力，与不作任何规定没有差别。或许因为这些问题上位法没有规定，于是甘肃条例便不再作出规定。

因此，地方立法所遵循的“不抵触”理念与原则，应当强调的是有关权利、义务、责任、程序等规则不能违背宪法和法律的明确规定及基本原则与精神，而非片面的“有上位法依据”，更不是要求地方性法规的条文均应来源于上位法及政策性文件的明确表述。倘片面地将“不抵触”理解为这种“有依据”，则必然会使地方立法丧失意义与价值，更扼杀了地方立法的制度创新空间与可操作特色。

而“有依据”之依据，固然可以也应当关注国家立法的规定、原则与精神，更应当关注地方行政执法、司法裁判及消费者维权实践中所反映疑难的问题、探索的解决方案，更应当关注相关规定的法学理论依据和地方立法权限。换言之，地方立法的依据应当是现实依据、法理依据和立法权依据。

更为重要与关键的是，在确立“问题为导向”的地方立法思路后，在面对社会争议激烈、学界分歧严重的问题时，地方立法机关应当积极、勇敢地予以解决，基于社会现实需要和法律原理与精神，在各种对立的主张中进行政策判断与选择，以地方性法规的明确规定表明立场并确立规则。例如，在知假买假是否属于消费者、职业打假人能否适用消费者权益保护法这一当前社会各界最为关注的问题上，所有地方立法均予以回避，或许其中最为核心的理由是国家没有规定，因此不宜进行界定，即使是国家工商局声称其“坚持问题不回避，强调矛盾要解决”，但在消费者概念界定时，其第二条仍然回避矛盾：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护，但是自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”虽然该条排除了单位的适用，但却遗留了“知假买假者索赔”是否属于“以营利为目的”的难题，必然导致社会争议与法律适用分歧的继续存在。

三、功能定位上过于注重行为规则而忽视裁判规则

地方立法的实际功效，之所以在理论界与实务界评价不高，认为未能产生应有的作用，其中很大原因除了重复国家立法的相关原则、规定外，关键原因还在于诸多条文往往只是倡导性的规定。消费者权益保护法的地方立法也是如此，诸多条文往往仅仅只是规定相关主体“应当如何”或者鼓励相关主体“如何”，但却没有相应的责任与救济措施规定。

导致此种情形的主要原因在于立法者的观念认识上，没有准确认识与理解消费者条例的地方立法功能定位。从总体而言，法律（包括地方性法规）包括政策性立法与规则性立法。政策性立法，往往只是宣示一些政策导向，并辅之以相应的政策措施以鼓励、倡导等手段促进立法目标的实现，强调的是一种诱导机制的建立，最为典型的是有关产业政策的立法。例如中小企业促进法第15条规定：“各金融机构应当对中小企业提供金融支持，努力改进金融服务，转变服务作风，增强服务意识，提高服务质量。”尽管法律有此规定，但实际上对于金融机构没有任何真正的法律约束力，银行仍然有权基于安全性与效益性的考虑，自主决定是否为特定中小企业提供贷款。因此，这些法律规定只是表明国家的政策导向，需要通过利益机制（如贷款贴息、担保体系、呆账豁免等）诱使银行主动加大对中小企业的贷款力度。而规则性立法则是通过具体设立权利义务规范，明确相关主体的权利义务，并辅之以明确具体的法律责任与程序设计，从而产生直接的法律约束力。

而在规则性立法中，则又存在着行为规则与裁判规则的分类。行为规则重在强调当事人的行为所应遵守的具体规则，以引导、指导当事人的行为决策。在消费者权益保护一类的立法中，如果以行为规则为基本思路，则立法的主要内容与功能定位在于引导、指导、要求经营者、政府部门应当采取何种行为方式，进而成为其行动指南。裁判规则的思路则重在强调为法院裁判纠纷提供规则与依据，因此其主要内容是规定法院在判断和评价进而裁判消费者、经营者以及政府部门的行为时应当遵循的构成要件与法律后果。体现在消费者权益保护一类的立法中，如果以裁判规则为基本思路，则立法的主要内容与功能应当重在规定经营者的义务、消费者的请求权、监管部门的职责与权限、法律责任的构成要件等内容。在这一思路下，应特别强调条文的可执行性与可司法性。

第二部分　应对的建议

从文本分析，前述地方性法规之所以照搬国家立法章节结构、回避诸多社会关注与各方分歧问题、偏好政策性宣示与行为规则制定，最为重要的原因，在笔者看来，既有传统的宜粗不宜细与求同存异的观念，更有避免争论、先推出立法文本的“安全立法”观念。但在全面推进依法治国的今天，此种观念显然是不符合地方立法的使命的，也不能满足地方法治发展的要求。因此，笔者建议，无论是今后制定我省的消费者权益保护条例还是其他地方性法规，均应适应地方立法的新要求，注重以下几个方面的理念与技术。

一、确立问题导向的立法理念，拒绝照搬国家法律章节结构

地方立法本身的使命就是解决本地经济社会发展过程中的现实问题，因此当然应当确立问题导向的立法理念。就地方消费者保护条例而言，需要总结长期以来保护消费者权益的经验与创新，更需要针对我省消费者保护所面临的形势与难题，切实通过地方立法加以回应与解决，因此应当立足于解决实际问题，从而在法规文本的结构上应当抛弃国家立法的八章结构。地方消费者保护条例属于实施型立法，无需也不应注重体系性而应注重实用性即问题为导向。根据立法法第73条的规定，地方立法就其内容而言可以分为三类，即实施型立法、地方事务型立法和先行型立法。地方消费者保护条例的制定背景是国家已经制定了消费者权益保护法，而消费者保护在市场经济条件下不可能属于纯粹地方事务，因此只能是实施型立法，即在本地区范围内就如何实施消费者权益保护法作出具体的落实规定。而实施型立法既无必要也不可能再去考虑法规的体系。例如，2007年制定的劳动合同法共分为八章（分别是总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则），而国务院于2008年制定的劳动合同法实施条例并未复制其章名与结构，仅规定了五章（分别是总则、劳动合同的订立、劳动合同的解除和终止、劳务派遣的特别规定、法律责任），分别针对劳动合同法在实施中的具体问题进行了明确的规定和解释，而且基本上没有重复规定，充分体现了实施型立法的问题导向要求。特别值得注意的是，国家工商局2016年7月起草并公布的消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）充分认识到了上述问题，在其起草说明与条例草案的结构中，均提出“突出问题导向”、“注重可操作性”的思路，特别是明确了在章的安排上“未采用与消费者权益保护法完全一一对应的框架结构”。

因此，我们认为地方消费者权益保护条例完全可以采用新的章节结构，例如：总则（第1章）、经营者的信息告知义务（第2章）、经营者的公平交易义务（第3章）、经营者的售后义务（第4章）、预付式消费中的经营者义务（第5章）、经营者的消费者个人信息保护义务（第6章）、消费者保护委员会（第7章）、附则（第8章）。这样的章节安排是基于以下考虑：

第一，消费者权益保护法的本质是为消费者规定特别权利、为经营者设定特别义务，以矫正消费者的弱势地位进而实行倾斜性保护。但在法律规定的技术上，消费者的特别权利是依赖于经营者的特别义务而实现的，因此也最终表现为经营者的特别义务。例如，德国法上的消费者撤回权制度（也即英美法上的冷静期制度），在我国消费者权益保护法中体现为第25条的无理由退货制度并规定于第3章（“经营者义务”）之中，充分地说明了消费者权利与经营者义务在立法文本中是一体两面的关系，而且以经营者义务的规定方式更具有现实可操作性与可执行性。因此，以义务核心的法规结构思路，规定各个环节、各个领域经营者应当履行的义务为主轴完全可以组织条例的文本内容。事实上，消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）也贯彻与体现了这样的思路。虽然该征求意见稿同样由八章构成共69条，但其核心内容即第2章（消费者权利和经营者义务的一般规定）、第3章（消费者权利和经营者义务的特殊规定）共计35条，占据全条例草案的一半条文。而这些条文虽然在“消费者权利和经营者义务”的章名之下，而实际上均以“经营者应当”、“经营者不得”等方式呈现的，也即规定的均为经营者义务，而没有一个条文以“消费者有权”或“消费者可以”等规定方式体现，因此可以说其章名实际上可以将“消费者权利”删除。至于消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）的其他几章，除了第一章（总则）、第五章（消费者权益的社会保护，实质上就是消费者组织的有关规定）、第七章（法律责任）、第八章（附则）外，第四章的“行政保护”规定的是国家政府机关的职责（与消费者权益保护法的内容无实质性区别），第六章的“消费争议的解决”多数条文实际上也是有关经营者义务的规定。例如第51条的“经营者首问负责”、第55条的“经营者先行垫付鉴定费用”等。

第二，上述以义务为主轴的结构，是按照消费过程的内在逻辑来安排各章顺序的：经营者的信息告知义务（对应于消费者知情权）、经营者的公平交易义务（对应于消费者公平交易权）、经营者的售后义务（对应于消费者的安全保障权、反悔权等）；预付式消费则作为特殊的交易方式与交易类型，综合地适用前述三项义务，但又因为内容较多而独立成章，故列为第五章；消费者的个人信息保护问题则贯穿于整个消费过程（交易前、交易中、交易后），也同样适用于预付式消费，因此列为第六章。

第三，法律责任不再单独列章，完全可以有机地融入相关章节之中。在我国现行的国家立法和地方立法中，“法律责任”基本上都是单列一章作为倒数第二章，全面规定前述各章中相关义务的法律后果，以有助于集中规定而避免条文的重复与累赘，并且也有助于相关法律主体、执法机关、司法机关的查阅与援引。但是，我们认为，法律责任单独设为一章的规定方式，在具备上述合理性与有效性的同时，也存在一定的弊端，特别是在消费者权益保护一类的立法中此类弊端更为明显与突出：不利于法律规定的理解、学习、宣传与援用，尤其是当这一立法是以广大消费者为保护对象与保护主体时，更不利于消费者对该条例的理解与运用。

二、确立勇于面对难题的理念，着力解决争议问题

立法活动是社会各种主体利益的平衡、协调的过程，也是解决社会分歧以达到社会共识的过程。地方立法也是如此，通过地方人民代表大会或其常委会，集合社会各界的智慧、意志、利益，通过充分的意见交流、讨论、辩论和整合、协调，形成社会公众的基本行为规则。因此，越是存在着分歧、越是面临着争议，就越是需要地方立法予以规定和解决，如此方能为法治社会建设提供基本的规则与依据。就消费者保护立法而言，在国家法律尚未明确规定的背景下，地方立法应当直面这些分歧与争议，通过明确的条文予以回应。择其要者，有下列一些突出的问题。

1.消费者权益保护法的适用范围：第一是单位（或者更准确地说是“组织”）是否属于消费者权益保护法所规定的消费者；第二是知假买假者（特别是职业打假人）是否属于消费者进而能否适用于消费者权益保护法和本条例。自1993年消费者权益保护法第49条规定了欺诈行为的加倍赔偿制度（即所谓的惩罚性赔偿制度）以来，伴随着知假买假的“王海现象”，法学理论界、司法实务界一直存在着激烈的争议。近年来，此种知假买假现象进一步发展演变为“职业打假人”现象，即一大批以获得多倍赔偿（消费者权益保护法第55条规定的三倍赔偿或食品安全法规定的十倍赔偿）或者私下和解以获得额外赔偿为目的甚至主要收入来源的打假人士，通过各种现代通讯工具组织打假的团体或联盟，并且形成专业化分工，在全国范围内系统性、有组织地开展知假买假活动并形成批量投诉或诉讼案件的现象。对此，全国法院系统和行政执法部门有着不同的认识与处理，社会各界也形成了分歧的意见。其中最为核心的争议是：知假买假者是否属于消费者权益保护法及食品安全法所规定的消费者？鉴于这一问题对于消费者权益保护法的正确理解与实施，特别是市场秩序、诚实信用、安全消费（特别是食品安全）、社会风气等有着直接的影响，因此迫切需要地方立法作出正面、明确的回应；第三是客体范围即消费者权益保护法的适用领域问题。在二十多年的司法实践与理论研究中，对于商品房、汽车等大件商品及医疗等服务领域适用消费者权益保护法已经基本上形成了社会共识。当前最大的争议是金融消费能否适用消费者权益保护法特别是其第55条第1款所规定的三倍赔偿制度。尽管消费者权益保护法第28条明确提及了金融服务问题，即：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”据此，有学者主张应当确立金融服务接受者的消费者身份，并提出金融消费者的概念。但也有学者认为该条只是规定了金融服务业经营者的信息告知义务，并不能当然完全适用消费者权益保护法特别是第55条第1款，部分法院的判决也持此种观点。

2.明码实价和其他价格计量问题：在经济生活实践中，消费者利益经常受到损害的外在表现形式往往是人身利益（人格尊严和生命健康）和经济利益，而经济利益则具体体现为金钱的额外付出或者消费利益的扣减，并经常通过价格问题显现出来，即消费者为消费活动多支付了其应付的价格。虽然我国的相关法律均已规定了经营者不得欺诈、明码标价等义务及相应的法律责任，但仍不能解决现实中存在的其他相关问题，例如：第一，如果经营者在明码标价后与单个消费者根据磋商实行明确标示外的打折或优惠行为，则是否应予准许？换言之，是否应当明确规定经营者“明码实价”的义务？第二，经营者销售以重量为计价依据的商品时（特别是高价商品如螃蟹），如果其包装物也计入商品的重量，则是否应该允许？近年来，此类纠纷颇多，争议也较为激烈，而上位法缺乏足够明确的规定，且涉及商业惯例与消费者权益的冲突与平衡问题，需要地方立法加以明确。

3.连锁经营问题：近年来随着连锁经营（商业特许经营）的普遍推广与迅猛发展，加盟店日渐成为广大消费者从事消费活动接触最多的经营者，也成为消费者问题集中产生的来源之一，迫切需要江苏条例将该领域产生的问题纳入自己的调整领域。在加盟店的消费者问题中，非常关键的一个领域是加盟店与加盟总部在向消费者承担法律责任时的关系问题。由于加盟店往往是具有相对独立法律地位的主体（无论是个体经营者还是法人企业），因此当其向消费者承担合同责任或者侵权责任时，加盟总部均以自己责任（即加盟店独立承担法律责任）加以抗辩。当加盟店无力承担或者主体非正常消亡（例如破产、个体经营者跑路特别是收取消费者的预付消费资金后消失）时，消费者的利益将难以得到有效的保护。但是，在消费实践中，消费者与加盟店的消费关系，往往是基于对加盟店的商标、店名、装潢以及广告宣传中所使用的加盟总部的商业标识及其商业信誉的信任，甚至诸多消费者将加盟店视为加盟总部的内部分支机构来认识与对待。在此种情形下，加盟总部是否应对加盟店的侵犯消费者利益的行为承担连带责任或补充责任呢？

4.预付费消费问题：近年来预付费消费（特别是预付卡）在商业实践被广泛使用，特别是在服务业领域普遍采用。但由于国家法律、法规与规章虽然较多却对诸多问题缺乏明确规定，导致了诸如预付卡期限问题、发卡者跑路、服务质量下降等众多问题，并往往形成群体性事件或恶性事件，对消费者权益的影响至关重要。因此，地方立法需要对其中涉及的关键性问题作出明确的回应。

5.格式条款问题：虽然我国消费者权益保护法和合同法均对格式条款从信息规制（即告知）与内容规制（即效力）两方面进行了规定，但在消费维权实践与司法实务中，关键的问题是如何判断经营者所作出的单方面规定属于格式条款。倘若不提供判断格式条款的具体标准，特别是不进行类型化的规定，则国家法律的相关规定实际上是难以落实的。国家工商局发布的消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）所进行的探索值得借鉴的，在该条例制定前地方立法可以进行先行的规定。

6.个人信息保护问题：虽然国家消费者权益保护法和刑法修正案等对个人信息保护有所规定，但有关具体规则仍然缺乏，特别是当经营者侵犯了消费者个人信息权后应承担何种民事责任，更是没有明确的规定。因此，如果地方立法对这一民事责任（特别是法定赔偿制度）进行明确的规定，则有助于有效地遏制信息侵权问题的泛滥。

7.其他问题：例如地方立法能否通过规定律师费、公证费的转移制度有效地减轻消费者提起诉讼的维权成本？能否通过解释性规定扩大耐用商品的范围以更好地落实举证责任倒置的制度？能否将消费者无理由退货制度实践中面临的各种争议问题（如适用范围的界定、商品完好的判断、退货风险的承担等），借助于地方立法予以明确地解决？等等。

当然，理想状态的地方立法，不仅需要理念的更新，更需要技术的提升；既需要实体规则的讨论，更需要立法程序的精致；既需要地方立法机构与工作人员的努力，更需要社会各界的共同参与。本文的上述看法与建议，正是这共同参与的一个尝试。

（作者系省人大常委会特约研究员、南京大学法学院教授）