新立法体制下我国地方立法权限配置若干问题的探讨

王腊生

新修改的立法法赋予所有设区的市地方立法权，我国的立法体制进一步完善。在新的立法体制下，中央、省级、设区的市国家权力机关及有关行政机关分别享有立法权，从立法主体数量上呈正金字塔形，从立法权限上呈倒金字塔形，适应了国家和地方治理的需要，这也是我国立法体制的一大特色。在新的现行立法体制下，如何有效发挥地方省、设区的市两级立法机关的职能作用，调动地方立法的积极性、主动性，保证地方立法质量，还必须进一步厘清地方立法权限，规范地方立法行为。本文就新立法体制下地方立法权限的若干问题进行研究探讨，主要论及三个方面的问题：中央和地方立法权限的配置；省和设区的市各自有哪些立法重点，设区的市立法权限如何具体界定；地方有立法权的国家权力机关与行政机关的立法权限如何划分。

一、关于中央和地方立法权限的配置

这里探讨的中央和地方立法权限的配置，指的是中央和地方国家权力机关纵向间的配置，具体说就是关于全国人大及其常委会与省级和设区的市的人大及其常委会的立法权限的划分。厘清地方立法权限，首先要研究探讨立法权在中央和地方国家权力机关间的纵向配置问题。

在任何一个现代法治国家，中央和地方立法权力的界定，主要是通过宪法加以定型化和制度化。“各国宪法在关于立法权划分、组合和配置的规定中，极其重要的篇幅就是用于列举和阐述中央和地方之间的立法权限划分以及各自的立法事项范围。”我国现行宪法对中央和地方立法权限划分作了基本的界定，确立了具有中国特色的立法体制，“即在中央统一领导下，以全国人大及其常委会为核心的分层次立法体制”。关于全国人大及其常委会的立法权限，宪法第五十八条规定，全国人大及其常委会行使国家立法权；第六十二条规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；第六十七条规定，全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行补充和部分修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。关于地方人大及其常委会的立法权限，宪法第一百条规定，省、自治区、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。根据宪法的精神，地方组织法又补充规定了在不同上位法相抵触的前提下，较大的市人大及其常委会可以制定地方性法规，报省级人大常委会批准后施行。

宪法对中央和地方立法权限作了基本规定，总体上比较原则。2000年制定的立法法，以宪法为依据，对立法权限作了具体划分。立法法在立法权限的划分方面，最主要的是明确了哪些事项必须由全国人大及其常委会制定法律，也就是最高国家权力机关的专属立法权。根据修改后的立法法，共有11类事项只能由全国人大及其常委会制定法律，具体包括：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚；税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；对非国有财产的征收、征用；民事基本制度；基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。对省级和设区的市人大及其常委会的立法权限，立法法除了重申宪法、地方组织法的有关规定外，重点对地方性法规的立法权限作了明确界定。根据立法法的规定，省级和设区的市人大及其常委会，可以在下列三种情况下制定地方性法规：一是，在有上位法的情况下，根据本地实际情况和需要制定实施性的规定。二是，根据需要对本地区的地方性事务进行立法。三是，对全国人大及其常委会专属立法权之外的事项，国家没有制定法律或者行政法规的，根据本地区实际需要可以先行立法。制定地方性法规必须遵循的基本原则是不得同宪法、法律、行政法规相抵触，设区的市地方性法规还不得同本省、自治区的地方性法规相抵触。

应该充分肯定的是，根据宪法和立法法等法律的规定，中央和地方国家权力机关依照法定权限行使立法权是卓有成效的，取得了很大成绩，为中国特色社会主义法律体系的形成和依法治国的顺利推进作出了重大贡献。中央和地方立法权限虽然有了较为明确的划分，但有以下几个问题需要进一步研究探讨。

1.全国人大及其常委会专属立法事项中有些规定需要进一步明确界定。这主要表现在三个方面：

第一，关于人民政府的职权。立法法规定，人民政府的产生、组成和职权只能由法律规定。人民政府的产生和组成由法律规定是合理且可行的，我国宪法和相关组织法对此作了明确规定。对于人民政府的职权，一概要求由法律规定，则是不可行的。从宪法的规定和精神来看，地方各级人民政府由地方各级人民代表大会产生，地方人大及其常委会当然可以赋予同级人民政府一定的职权。从立法实践来看，各地制定的大量的地方性法规都规定了地方各级人民政府及其有关部门的职责，这几乎涉及每一部地方性法规，而有些职责是根据地方的实际情况和需要赋予的，并没有相应的法律依据。我们认为，人民政府的性质、地位和基本的职权应当由法律规定，不能要求人民政府的一切职权都要法律授予，这既不合理也行不通。事实上，宪法和地方组织法关于地方人民政府职权的规定，是总体上的要求，是对地方人民政府基本职权的概括性规定。

第二，关于民事、经济等方面的基本制度。中央和地方立法权限的配置，不仅涉及政治权力的划分，还涉及经济利益的分配。民事、经济、财政、税收、金融、外贸等制度在当代各国中央和地方立法关系中占据着重要地位。立法法规定，税收基本制度、民事基本制度、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度，属于全国人大及其常委会的专属立法权。但是，立法法对于究竟什么是“基本”，哪些内容属于“基本”的范围，并没有给予明确的界定，很容易将这种“基本”理解为“全部”。从立法实践看，地方立法越来越多涉及这些领域。比如，在民事立法方面，一些地方在产权制度、特殊民事赔偿、消费者权益保护、婚姻家庭等方面的立法都有一定的创新措施。1999年，广东省人大常委会制定的实施消费者权益保护法办法中率先规定了精神赔偿。近几年来，江苏省在妇女权益保障、反家庭暴力工作中率先探索建立司法机关“保护令”的制度，为国家制定反家庭暴力法所吸收。再如，针对目前的高房价，各地通过行政措施对房地产进行调控，这些调控措施涉及税收、财政、金融等各方面，与其让地方政府通过非法律规范性文件来进行调控，还不如让具有地方立法权的地方国家权力机关通过地方立法来规范和解决。因此，对法律在民事、经济等方面的基本制度的一些专属立法权事项还需作进一步的明确界定。

第三，必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项如何把握界定。立法法在列举全国人大及其常委会专属立法权时有个“兜底性”规定，即“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”。“其他事项”的规定在理论和实践中都不好把握，不利于准确理解地方立法权限的范围。当然，从立法技术上讲，对全国人大及其常委会的专属立法权限完全作出明确清楚和排他性的列举是比较困难的。但是，这一“兜底性”的规定，很容易在主观上产生认识上的偏差，不利于中央和地方立法的进行。这容易造成两个极端，一方面，从中央来说，可以理解为只要主观上认为需要制定就可以制定；另一方面，从地方上来说，只要不碰及明确列举的十类中央专属立法事项，对“其他事项”都可以进行立法。这些年来的立法实践，正是展现的这样一个立法图景。我们认为，必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项，应当限定在两个范围：一是，宪法明确规定的应当制定法律的事项。在宪法明确的45处应当由法律规定的事项中，除已经被明确列举为专属立法权事项以外的事项，都应当属于“其他事项”范围。如，宪法规定：“国家依照法律规定实行企事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度”，等等。二是，有关法律规定该事项应当由法律规定的，这一事项就属于法律专属立法权中的“其他事项”范围。

2.全国人大及其常委会专属立法事项能否授权地方制定规定。这涉及两个问题：

第一，对专属立法事项尚未制定法律的，可否授予地方先行制定地方性法规。立法法第九条规定，全国人大及其常委会对其专属立法事项尚未制定法律的，可以授权国务院根据实际需要对其中的部分事项先行制定行政法规，并没有规定可以授权地方人大及其常委会先行制定地方性法规。可是，全国人大及其常委会除了1984年和1985年决定对国务院两次授权外，还先后多次决定授权经济特区所在的省、市人大及其常委会进行立法。在立法法起草制定过程中，对哪些主体可以成为被授权主体，曾有不同意见。最后，只是将国务院作为被授权主体作为一种基本制度确定下来，并不排除因为个别地方特殊情况的需要，可以对该地方进行授权。这也就是说，从立法的原意上，并不排斥对地方的授权，只是作为一种基本制度不适合将地方作为被授权主体写进法律当中。授权地方先行立法，实践中是紧迫需要和可行的。比如，税收立法属于中央专属立法权是必要的，但为了推进税制改革，中央完全可以授权某一地区先行开展税收立法，待积累经验后上升为国家的立法，这样既可以节省税收改革的试验成本，又能弥补由全国统一立法所带来的滞后性问题。

第二，全国人大及其常委会专属立法事项能否授权地方制定具体的实施办法。我们认为，具体实施办法地方是可以制定的，地方立法的一项十分重要的任务就是根据本地区的实际状况和需要，将法律的规定具体化，保证法律在本地区的贯彻实施。这里，争议的问题是，地方制定具体实施办法是否需要有法律的授权规定。如，全国人大常委会1998年制定、2010年修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十五条第五款规定，村民委员会“具体选举办法由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会规定”。根据全国人大常委会的这一授权，目前有20多个省级人大常委会制定了村民委员会选举办法。由此，不少理论界和实务界的同志认为，只有经法律授权地方才能制定具体的实施办法。我们认为，法律有授权规定的，地方当然应当要制定具体的实施办法，这是一项法定要求。法律没有授权规定的，地方也可以根据实际情况和需要，制定相应的实施办法，以保证法律的有效实施。事实上，在立法实践中，各地制定了不少未经法律授权的涉及法律保留事项的地方性法规，比如，全国有10多个省级人大常委会制定了合同管理和保护方面的地方性法规，而合同法并未授权地方制定这方面的规定。

3.中央和地方均可立法的事项怎样区分各自的重点。立法法规定，在法律专属立法事项之外，地方性法规在国家没有立法之前可以先行立法。同时，中央除了专属立法事项外，其他方面的事项也均可以立法，中央立法事项可以说涵盖各个方面。“只能由法律规定的事项与只能对某些事项制定法律，是不同的概念。……由法律规定的事项是列举不尽的，凡是需要制定规范的事项，都可以制定法律。”这是中国立法体制的一大特色，也正是这一特色，产生了中央和地方立法的大量重合，重复立法、照搬照抄的现象比较严重。地方立法重复、照抄上位法，不能仅归咎于地方立法技术水平的不高，而主要是我国中央和地方立法权限的重合造成的。解决这一问题，除了完善地方立法技术，提高地方立法水平外，更重要的是要从立法体制上研究明确中央和地方均可立法的事项怎样区分各自的重点。我们认为，全国人大及其常委会对其专属立法权的事项，制定法律时应当明确、具体，具有针对性和可执行性，一般情况下不要作授权性规定；对专属立法权之外的其他方面的事项，一般针对涵盖全局的、基本的问题进行立法规范，充分调动地方立法的主动性、创造性，如果确实需要制定法律，只着重明确基本原则、基本制度、基本标准，也就是定一个大框框，具体的办法、措施等，尽可能由地方结合本地实际情况加以具体规定，为地方立法留下广阔的空间。比如，针对基本医疗公共服务，如果中央要立法，就应当主要明确基本医疗公共服务的目标、原则；基本医疗公共服务的标准；医疗人员的资格；政府、医疗机构和社会的主要职责义务等。而这些目标、原则、标准的落实，如医疗机构布局和建设，医疗人员的培养和待遇，医疗公共服务的经费保障，政府、医疗机构和社会的具体任务等，应由地方立法进行规范。

二、省和设区的市立法事项范围及各自立法的重点

在对中央和地方立法关系有关问题探讨后，接下来需要研究省级人大及其常委会与设区的市人大及其常委会之间的立法关系。这个问题在理论界似乎没有引起大的关注，而在立法实际工作中则日益凸现出来，特别是新修改的立法法赋予所有设区的市地方立法权，省和设区的市立法关系更需要进一步研究明确。

众所周知，即使在美国这样的联邦制国家，立法权由联邦与各州行使，实行的是两级立法体制。在我国，立法权分别由中央、省级和设区的市三级行使，除了民族区域自治立法外，在地方，省级和设区的市人大及其常委会都可以制定地方性法规。我国实行的是“一元三级”立法体制，这是我国立法体制的一个显著特色。

关于省级和设区的市人大及其常委会的立法权限，宪法、地方组织法有原则性规定，立法法的规定相对具体。立法法第七十二条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”立法法第七十三条对哪些事项可以制定地方性法规作出了明确，包括执行性事项、地方性事务事项、先行性事项三个方面。

根据上述规定，省级人大及其常委会和设区的市人大及其常委会在地方性法规的制定依据（根据本地区具体情况和实际需要）、制定原则（不同上位法相抵触）、制定范围（执行性、地方事务性、先行性三个方面）是完全一样的，所不同的是立法事项的范围不同，设区的市人大及其常委会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，而省级人大及其常委会的立法事项则不受这三方面的事项范围的限制。这是省级地方性法规与设区的市地方性法规立法权限划分的基本标准和依据。但是，这一标准和依据，有以下两个方面的问题需要进一步研究明确。

1.设区的市人大及其常委会立法事项范围的具体边界。这是目前理论界和实务界关注的一大热点问题，也是一个争议比较大的问题。

首先，“等方面的事项”，是“等内等”，还是“等外等”。在立法法修改过程中，对设区的市地方立法权限是否要进行特定的限定，一直是争议的焦点问题。已有的较大的市大都不赞成限定，有的专家学者也提出了质疑，“如果把已积累了多年丰富立法经验的所有较大市的立法权限都进行缩减，显然需要作出令人信服的解释。”但是，为了既要依法赋予设区的市地方立法权，以适应地方实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一，经反复研究，立法法修改决定将设区的市立法事项限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。这里“等方面的事项”，从立法本意上讲不应当再作“等外等”的理解，如果再扩大范围，就不能起到避免较大的市与省级立法的重复，以致上下一般粗，且更加难以界定设区的市立法范围，实践中更加难以把握和操作。为此，全国人大常委会法工委李适时主任在2015年9月全国第二十一次地方立法研讨会上就明确提出，这里的“等”，从立法原意讲，应该是等内，不宜再作更加宽泛的理解。

其次，如何理解把握“城乡建设与管理”。这是设区的市立法事项范围中争议最大的一个问题。有两种对立的观点。一种观点认为，“城乡建设与管理”是与住房与建设部门的职责联系在一起的，仅限于城乡建设及与之相关的管理。另一种观点认为，只要是城乡区域内的所有的建设与管理事项都可以进行立法。第一种观点过于狭窄，这里讲的城乡管理，不是对城乡建设的管理，建设与管理两者是并行关系。第二种观点失之过宽，如果将一切城乡区域内的建设与管理活动都纳入设区的市立法事项范围，对设区的市立法权限进行限定则失去了意义，因为我们几乎所有的立法行为都是对城市和乡村所有活动的某一个方面事项的调整和规范。

对“城乡建设与管理”的界定，其实是一个法律解释问题。关于法律解释，我们需要回到理论中找寻根据。卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）曾指出：“法律解释的目标存在两种见解：一方面是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的‘主观论’或‘意志论’；另一方面是以解释法律内存的意义为目标的‘客观论’。”立法法修改决定是2015年初全国人大通过的，在立法法修正案草案的说明中就已明确，为了“避免重复立法，维护国家法制统一”，需要限定设区的市地方立法权限和范围。第十二届全国人大法律委员会在《关于中华人民共和国立法法修正案（草案）审议结果的报告》中作了相应说明，即“法律委员会经研究认为，‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。’”这应当是立法者确定设区的市立法权限的最初的主观意图，也应当是我们理解和把握“城乡建设与管理”内涵的基本依据。如果脱离了这些说明去解释条文，也就违背了法律解释的目标，背离了法律规定的本来意义。据此，我们应当将“城乡建设与管理”的范围理解为主要包括城乡规划、基础设施建设、市政管理三个方面，另外还有一个“等”，这个“等”应当理解为与三个方面事项相关联的事项。在第二十一次全国地方立法研讨会上，全国人大常委会法工委李适时主任对这个“等”作了阐释，就是“城乡建设”还包括医院、学校、文体设施等公共设施建设，“城乡管理”还包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范。

最后，关于环境保护、历史文化保护等方面的事项范围。这两个方面的事项范围相对比较明确，也不存在大的争议。根据环境保护法的规定，结合全国人大法律委员会关于立法法修正案草案审议结果报告中的有关说明，环境保护的范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区等。有的学者主张将环境保护法中列举的“城乡和乡村”也纳入其中，我们认为是不妥当的，环境保护法只是将“城市和乡村”作为影响人类生存和发展的整体构成物来考虑的，并非是城市和乡村活动的全部。关于历史文化保护的事项范围，立法法及相关说明都未予明确。其具体范围应当根据《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》以及国务院《历史文化名城名镇保护条例》等法律、行政法规来确定。当然，《文物保护法》和《非物质文化遗产保护法》规定的文物和非物质文化遗产之外的具有保护价值的历史文化形态（如古迹、传统工艺、传统艺术及习俗等），也应当纳入“历史文化保护”的范围。

2.在设区的市人大及其常委会立法范围内的事项，省级与设区的市立法应当侧重哪些方面。尽管立法法对设区的市立法权限进行了限定，但通过上述分析，设区的市立法事项范围还是比较宽的，在设区的市立法事项范围内，省级人大及其常委会可以立法，设区的市人大及其常委会也可以立法，这样在地方省级和设区的市之间就会产生立法的重合，容易产生立法资源的浪费，甚至出现立法冲突。因此，为了实现“避免重复立法，维护法制统一”的目的，发挥好省级与设区的市立法各自的作用，有必要进一步研究明确省级与设区的市立法的各自侧重点。

第一，省级立法侧重“面”，设区的市立法侧重“点”。对某一领域各方面的关系进行全方位的规范和调整，宜由省级立法。对某一领域某个具体方面关系的规范和调整，宜由设区的市立法。比如，绿化，既包括城市绿化，又包括农村绿化，既有公共绿化，也有单位绿化，既有山林田地绿化，又有建筑物内绿化，涉及各个方面和各种关系，这类综合性的立法，适合省级统一制定地方性法规。设区的市可以根据国家和省级绿化立法的要求，针对绿化的某一个具体方面进行立法。比如，可以制定公共绿化条例、全民植树条例、城市绿化条例等。再比如，目前，国务院和很多省都制定了物业条例，作为设区的市来说，就不适宜再制定一个综合性的物业管理的地方性法规，可以针对住宅物业、商业物业、老旧小区物业管理等某个具体方面立法。只有将省级和设区的市立法的“面”与“点”有机地结合起来，才能发挥好省级立法管全局基本、设区的市立法管具体落实的作用。

第二，省级立法侧重“共性”，设区的市立法侧重“个性”。省级立法在全省范围内适用，在所辖各个市都需要普遍遵守的行为规范，适宜由省级人大及其常委会制定地方性法规。比如，像水资源管理条例、河道管理条例、风景名胜区管理条例、历史文化名城名镇保护条例、城乡规划条例、公路管理条例、航道管理条例、义务教育条例，等等。对这一类“共性”事项，省级立法主要确定基本原则、基本标准和主要制度等。设区的市应当根据国家和省级立法确定的基本要求和主要制度，针对本地区的特殊需求进行立法，这个特殊需求一般为本地区所独有，省级不可能专门进行立法。也就是说，要充分体现本地特色。比如，江苏省原有四个较大市制定的钟山风景区保护条例、近现代民国建筑保护条例、玄武湖保护条例、阳澄湖保护条例、宜兴紫砂保护条例、云龙湖保护条例等，都是这方面的具有代表性的地方性法规。江苏省新取得地方立法权的设区的市在开始行使地方立法权时就将本地区具有特殊管理需要的立法项目列入立法计划，积极制定相关法规，一方面有效避免了与省里立法的重复，另一方面充分体现了设区的市立法的针对性、实效性。如镇江市制定的香醋保护条例、金山焦山北固山南山风景区保护条例，南通市制定的濠河保护条例等。

第三，省级和设区的市立法权限划分还需要遵守“法定性”，适应“变革性”。这里讲的“法定性”，是指除立法法之外，其他法律中对地方立法的要求。这又分两种情况，一种情况是，有关法律授权省可以就某一事项制定具体办法，如《食品安全法》第三十六条规定，食品摊贩和食品生产加工小作坊的具体管理办法由省、自治区、直辖市规定，对这类事项设区的市就不能进行立法。另一种情况是，有关法律规定只有省级享有对某类事项的决定权和管理权，在这种情况下，设区的市就不能对这类事项进行立法规范。如，《价格法》第十九条规定，地方定价目录由省、自治区、直辖市政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定。这就意味着，设区的市就不应制定价格管理方面的地方性法规。再如，《标准化法》第六条规定，对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，可以制定地方标准，据此，设区的市无权制定地方标准方面的地方性法规。除了遵守“法定性”外，省级和设区的市立法事项还要适应“变革性”，即体现改革发展对地方立法权限配置的要求。如，随着改革的不断推进，需要由省级统筹的社会保障和公共服务越来越多，对省级统筹的社会保障和公共服务，应当由省统一制定地方性法规予以规范。再如，机构改革中对省以下垂直管理部门的职责内的事项，宜由省级立法统一规范执法程序、执法标准等。

三、关于地方性法规与规章的权限划分问题

地方性法规与规章的立法权限划分问题，一直是理论界和实务界比较关注的问题。以前，大家比较集中探讨的一点是如何理解规章的“根据”原则。地方性法规的制定原则是与上位法“不抵触”，规章的制定原则是“根据”上位法，两者是不一样的。在对“根据”原则的理解上，大致有两种观点：一种观点是根据上位法的直接规定，上位法有规定才可以制定规章，也叫“依据说”。另一种观点认为，除了依据上位法的直接规定外，依据法律规定的职权也可以制定规章，也叫“职权说”。比如，地方组织法规定了地方政府的职权，地方政府就可以在地方组织法规定的职权范围内制定政府规章。这次修改立法法，根据党的十八届四中全会决定精神，特别增加了对规章制定权限的限制性规定。这些限制性规定，对我们准确理解和把握地方性法规与规章的权限范围，具有重要的指导意义。但是，其中有些问题还需要进一步研究明确。

1.地方性法规与部门规章立法权限划分。这个问题看似不存在，实际上在地方立法中大量的经常的是研究如何处理与国务院各部门制定的规章的关系。国务院有关部门已经制定并还将制定大量的部门规章，这些部门规章都需要地方贯彻实施，在地方立法中如何对部门规章的规定进行取舍，发生冲突如何适用等，都是必须要予以回答的问题。

第一，地方性法规与部门规章立法权限的区分标准。立法法第八十条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律和国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”立法法的这一规定，可以结束部门规章权限的争论，也为地方性法规与部门规章的权限划分提供了基本标准和根本依据。这就是说，部门规章不能创设公民、法人和其他组织的权利义务关系，而作为省级和设区的市人大及其常委会制定的地方性法规可以设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。部门规章设定权利义务，没有基于自身职权而来的创制权，除非有法律和国务院的行政法规、决定、命令的明确授权。立法法的这一规定是行政机关“法无授权不可为”“法律授权必须为”的依法行政的要求的直接体现，对于约束国务院各部门权力的任意行使、防止部门规章“争权打架”，具有十分重要的作用。

第二，地方性法规与部门规章的效力等级。立法法第八十九条规定地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，对地方性法规与部门规章的效力关系没有加以明确。我们认为，地方性法规的效力应当高于部门规章的效力。有三点理由：一是，从制定主体看，地方性法规是由地方国家权力机关制定的，代表的是一个地区全体人民的共同意志和利益；部门规章是政府的部门制定的，民意性、代表性、权威性都不及地方国家权力机关。二是，从立法权限看，依据上面的分析，地方性法规具有权利义务创制权，部门规章只有执行权，不能设定权利义务关系，权限不一样。三是，从司法适用看，《行政诉讼法》规定，行政诉讼适用法律、法规，参照规章。地方性法规是司法机关审理案件必须遵循的依据，司法机关不能对地方性法规进行审查，而对规章司法机关只是参照，参照时可以进行适当的合法性审查。因此，地方性法规与部门规章的效力等级不是一样的。

第三，地方性法规与部门规章发生冲突时的适用处理。立法法第九十五条规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。由于以前对地方性法规与部门规章的权限划分不明确，再加上对效力等级上的模糊认识，以至于出现冲突经常发生而从未有国务院进行适用处理的局面。这里关键是如何具体适用问题，标准是什么。依据立法法对部门规章权限的限定，加上前面论及的地方性法规的效力高于部门规章，当地方性法规与部门规章的具体规定不一致时，应当优先适用地方性法规。如果部门规章规定的行政措施和管理办法是直接来自法律或国务院行政法规、决定、命令的规定，属于执行性规定，地方性法规与之不相一致，则可优先适用部门规章，当然这种情况下的不一致，不是地方性法规与部门规章不一致，而是地方性法规与法律和国务院的行政法规、决定、命令不一致。

2.地方性法规与地方政府规章的权限划分。这个问题看似简单，其实一直以来不太容易划分，以至于出现了不少该制定地方性法规的制定了政府规章，该制定政府规章的制定了地方性法规的情况。立法法这次修改对政府规章的限权和赋权，在明确了有关问题的同时，又产生了需要进一步研究确定的问题。

第一，地方性法规与地方政府规章立法权限的划分标准。根据立法法的规定，划分的标准有两个方面：一是，制定地方政府规章要根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规（设区的市政府规章还要根据本市的地方性法规）。也就是说，没有上位法依据，不得制定政府规章，这一点与制定地方性法规采用的“不抵触”原则有明显区别。制定地方性法规无需有上位法依据，只要不与上位法相抵触。二是，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。这是立法法修改时新增加的内容，充分体现了党的十八届四中全会提出的“行政机关不得法外设定权力”的要求。这一规定十分重要，可以说对地方性法规和地方政府规章的权限划了一道杠杠，即在地方立法中，如果涉及设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范且无上位法依据的，应当制定地方性法规。以上两个方面，是地方性法规与地方政府规章的权限的关键区别。

第二，如何理解授权地方政府规章可以设定临时性行政措施。立法法在对地方政府规章限权的同时，又考虑到地方行政管理的实际需要，对制定地方政府规章又作出授权性规定，即“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者常务委员会制定地方性法规。”这实际上为地方政府规章创设权利义务开了一个小口子，目的是“考虑到地方行政管理的实际需要”，这是地方政府规章与国务院部门规章权限的最大区别所在。如何正确实施这一规定，有以下三个具体问题需要研究明确：

一是，先制定地方政府规章的条件。条件有两个，就是应当制定地方性法规但条件不成熟，而行政管理又迫切需要，这两个方面因素条件实际上是一个整体。我们可以这样来理解，即：因为行政管理的迫切需要，在不能及时制定地方性法规的情况下，可以先行制定地方政府规章，设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，以实现有效的经济、社会管理。因为，制定地方性法规首先需要列入立法规划和计划，有明确的调整对象和业已存在需要立法规范的社会关系，有比较确定的制度安排和管理措施，从起草、审议到通过有个较长的时间过程，如果某一地区（一个省、一个设区的市）出现了比较紧迫的情况急需进行行政管控，赋予地方政府先制定政府规章，采取一些临时性的行政措施，是必要的，也是可行的。这里的关键是如何理解把握“行政管理迫切需要”。我们认为，“行政管理迫切需要”可从三个维度来把握：（1）紧迫性，如果没有发生自然的、人为的紧急情形，是不需要采取临时的行政措施的，但是，这种紧迫性又没有达到突发事件发生的程度，如果发生了突发事件，地方政府可以依据《突发事件应对法》采取相应的行政措施，不需要再制定政府规章，再说制定政府规章也需要经过一定的时间。（2）阶段性，发生的紧急情形，需要经过一定阶段的规范和治理才能解决有关问题，如果在很短时间内就能解决，也不需要制定政府规章。（3）普遍性，迫切需要行政管理的事项应当具有一定普遍性，要求本地区各有关方面共同遵行，具有反复适用性，不是仅针对特定的组织和个人发生效力，这是法律规范自身规律所决定的。综合上述分析，我们认为，先行制定政府规章、设定临时行政措施的情形范围是很少的，在具体立法实践中需要结合个案情况严格把握。

二是，先行制定政府规章的沟通协商机制和事后报告制度。为了防止地方政府滥用政府规章制定权，正确实施立法法的规定，我们认为在具体的立法工作中，应当建立相应的沟通协商机制和事后报告制度。就沟通协商机制来说，政府法制机构和政府主管部门应当将需要先行制定政府规章的必要性和具体适用的迫切需要行政管理的事项及相应的措施，与人大有关专门委员会、常委会有关工作机构进行沟通，使人大及时了解掌握相关情况。就事后报告制度来说，地方政府向人大常委会在报备此类地方性政府规章时，应当就先行制定的必要性和创设的权利义务的合理性、可行性作出专门说明，以便人大常委会及时备案审查监督。在讨论中，有的同志主张，应当建立地方政府报人大常委会决定的制度。我们认为，由人大常委会决定政府是否可以先制定政府规章，没有法律依据，不符合立法法的精神，在实践中也不可行，还是采取事先沟通和事后报告制度较为妥当。

三是，关于先行制定的政府规章中临时行政措施的继续执行问题。对于这个问题，全国人大常委会法工委主任李适时在全国第二十一次地方立法研讨会上专门作了说明，我们认为总体上是合理、可行的。根据立法法规定，规章实施满两年需要继续实施规章规定的行政措施的，应当提请本级人大或者其常委会制定地方性法规。如果地方政府未在两年内提出议案，规章规定的有关行政措施即相应失效；如果地方政府规章实施满两年，需要继续实施规章规定的行政措施的，不宜由人大常委会授权其继续实施，而应当在满两年时限前提请同级人大或其常委会制定地方性法规，在审议阶段如果超过两年的，该行政措施可以继续实施，以保证行政管理的连续性。在这种情况下，地方人大常委会有关工作机构和政府法制工作机构等有关方面要提前做好相应的工作，将需要制定的地方性法规列入立法计划，及时起草法案，适时安排审议。

（作者系省人大常委会特约研究员、省人大法制委副主任委员、省人大常委会法工委副主任）