设区的市地方立法权探究

邹建华　刘俊杰

党的十八届三中全会围绕全面深化改革的战略部署，要求“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。在此基础上，党的十八届四中全会从全面推进依法治国的高度，进一步要求“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”。根据此顶层设计，新修订的《立法法》授予设区的市地方立法权，并授予各省、自治区人大常委会确定设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，通过地方立法为设区的市的经济社会发展、环境保护及文化传承提供有力的制度支撑。在设区的市依法取得立法权之后，关键的问题是如何行使立法权，充分发挥立法的引领和推动作用。本文就针对这个问题开展一些研究。

一、背景架构：设区的市行使地方立法权之权能厘清

我国是单一制国家，国家立法体制分为中央和地方两级。地方权力来源于中央的授予，地方没有固定的立法权，地方立法是授权立法，而非职权立法。依据《宪法》第三条第四款的规定，地方立法要遵循在中央立法的统一领导下，充分发挥地方的主动性和积极性。由此可见，在中央立法与地方立法的关系问题上，地方立法虽然是国家立法体制的重要组成部分，对中央立法的必要补充。

设区的市的地方立法权也在这种授权立法模式下经历反复，即全面授权—全面取消授权—有区别地授权—全面授权。地方立法权由新中国成立后的全面授权，再到经济发展新常态下全面授权的变迁，其实反映了我国经济社会的发展情况，深刻体现了从探索社会主义建设到“四个全面”战略布局。经济发展的新常态，需要全面授予设区的市地方立法权，需要全面以法治方式解决社会矛盾。

为此，设区的市行使地方立法权，需要认识获得地方立法权的背景架构，这样对设区的市的地方立法权之权能能更好地厘清。一般说来，设区的市行使地方立法权主要侧重于以下权能。第一，地方立法权的行使要规范引领社会发展。市场经济是法治经济，强调平等主体之间的自由竞争，强调市场在资源配置中的决定性作用，因而需要更多的具有稳定性的可预见性的行为规则，满足各类平等主体的需要。地方立法权的行使需要规范引领当地经济社会发展。第二，地方立法权的行使要服务保障经济转型升级。党的十八届四中全会要求：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济发展需要。”目前，我国经济正在“转结构调方式”，全国统一的法律法规因其存在滞后性和全局性，难以适应当地日新月异的变革，需要设区的市行使地方立法权以实现改革的于法有据。第三，地方立法权的行使要激发当地创新活力。我国的发展模式已经由原先的“要素驱动”逐步转变为“创新驱动”的发展模式，提倡“大众创业、万众创新”。因此，地方立法权的行使要“为各地区因地制宜解决当地具体问题并充分发挥地方的主动性、积极性和创造性提供最优选择”。

二、边际划定：设区的市行使地方立法权之权限探析

设区的市行使地方立法权的前提是明确地方立法权的权限边际。具体来说，设区的市行使地方立法权需要处理好与国家、省立法权的权限关系，需要明确其立法范围，需要遵循严格的程序。

（一）设区的市行使地方立法权要正确处理与国家、省级地方立法权的关系

设区的市行使地方立法权，需要妥善处理好与国家、省上位立法权之间的关系，并自觉将地方立法权定位于国家、省级立法权的子系统，并严明其权限，否则“各子系统往往受其功能角色的限制，容易将注意力只放在其自身所辖领地内，从而破坏系统的整体性并隔断与其他子系统的联系”。换言之，不能正确界定设区的市的地方立法权可能会形成法治建设中的碎片化现象，破坏国家及省的法制统一，进而破坏统一的市场秩序。

设区的市行使地方立法权，要以尊重国家专属立法权为前提。《立法法》第八条明确了有关国家主权、组织职权、犯罪刑罚、税收征收、诉讼仲裁等事项专属于国家立法权。为此，设区的市行使地方立法权时要坚持不抵触原则，严格按照法定权限制定设区的市的地方性法规，遵循国家法律，不得与宪法、法律、行政法规相抵触，以维护法制的统一、尊严和权威。具体来说，设区的市行使地方立法权，需要考虑国家专属立法及有关国家层次的社会治理，不得对国家专属立法、政权和法治建设事项、全国性的社会治理类及经济管理类的事项作出立法安排。

设区的市行使地方立法权，还要维护省级立法权威。《立法法》虽然对国家专属立法权作出明确规定，但并没有解决设区的市与所在省的立法权限重叠问题。随着设区的市全面取得地方立法权，这一问题如果处理不好，可能会产生立法重复、立法越权、立法抵触等问题。我国的省、设区的市在立法权限上存在职责同构问题，因此，省级立法机构及设区的市立法机构都有权对有关城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项作出规定。要解决这个问题，地方专属立法权的思路并不可靠。笔者认为，设区的市行使立法权要遵循“不抵触原则＋辅助原则”的双向模式来处理地方立法权的纵向权力分配关系。一方面，设区的市行使立法权时，要充分注意不与省级立法机关制定的全省范围内的立法发生抵触，这是我国政治体制所要求的，也是地方立法权的谦抑性所要求的。另一方面，省级立法机关应在维护全省法制统一的前提下，充分尊重设区的市发挥立法的主动性、积极性，在省与设区的市的地方立法权发生重叠的时候，应当先由较低层级的设区的市来行使，在设区的市能够较好地规制时，省级立法机关不应行使立法权，只有在设区的市依靠自身能力无法解决的时候，才应由省级立法机关行使立法权。这样设区的市的积极性和主动性与省级立法机关的权威性可以较好地平衡，而且可以让省级立法机关将更多的精力投入到设区的市地方性法规的批准、备案和审查上，从而提高地方立法质量

（二）设区的市行使地方立法权要对地方立法权限内涵深刻理解

《立法法》第七十二条第二款规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。从立法技术上看，法律对设区的市行使地方立法权限的范围规定存在不确定性，随着经济社会的发展也为地方立法权限的完善提供了注脚。

设区的市在行使地方立法权时，要对该立法权限作深刻和全面的理解。第一，应对“城乡建设与管理”中的“管理”作广义的理解。在“大众创业、万众创新”，激发经济社会发展活力的背景下，中央强调行政上减少不必要的审批。因此，设区的市地方立法权中的管理应包含但不限于城乡规划、城乡基础设施、公用事业、城乡面貌、城乡环卫等事项。当然，管理的另外一个方面是服务，与城乡建设相关的服务也应成为“管理”的内涵。第二，应统筹城市与乡村地方立法。《立法法》修改过程中，一审稿的表述是“城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”，二审稿的表述是“城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项”，两次送审稿均没有对乡村的地方立法予以规制。最终的表决稿采用“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的表述，表明国家立法机关迫切希望设区的市在地方立法时统筹城市与乡村立法，促进城乡协同发展。第三，强调环境保护与文化保护。设区的市行使地方立法权要充分重视环境保护及历史文化保护，国家对这两方面的重视程度前所未有。要针对大气、水土污染防治、水体保护、土壤保护、植被保护、城市噪声污染防治、废水废气废渣等废物的处理、文物保护、民族习俗等制定具有地方特色的地方性法规。第四，设区的市行使地方立法权要注意改革创新。《立法法》没有将设区的市地方立法权限固化，而是采用一种弹性立法的方式，逐步有序拓展设区的市地方立法权限范围。设区的市先行先试的一些好的经验，在必要的时候也可以通过地方立法获得法律的认可和确认，使地方的改革于法有据。

（三）设区的市行使地方立法权要加强程序性权限的规制适用

我国《立法法》对设区的市行使地方立法权的程序并没有明确规定。目前设区的市行使地方立法权的程序主要表现为不完整、不系统、不细致，立法规划不完善，听证程序不规范等。地方立法权与别的权力一样，缺乏了程序的规制，则可能会滥用或者不恰当行使。当前，设区的市行使地方立法权的程序的能力及机制建设尚不完善，尤其需要强化程序性权限的规制与适用。

笔者认为，设区的市行使地方立法权的前置程序是制定地方性法规的程序性条例。相关程序性的条例要明确立法规划和立法计划、地方性法规的起草和提出、地方性法规的报批和公布、地方性法规的解释等。要特别指出的是，相关程序性法规应区分设区的市的人民代表大会与其常务委员会的立法权限及程序。在这一点上，南通市获得地方立法权后，制定的首个地方性法规就是《南通市制定地方性法规条例》，确保地方立法权有序行使。

我国《立法法》规定设区的市制定的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。这就说明，设区的市行使地方立法权需要遵循严格的立法程序控制，防止地方立法权无序行使。设区的市行使地方立法权时，要注意维护国家的法制统一，通过地方性法规之后，要按照法律法规规定的程序，办理报批手续，由设区的市所在的省级人大常委会进行合法性审查。同时，设区的市行使地方立法权时要以合法性审查的程序为借鉴，加强对地方性法规的自我审查与修正。

三、特色鲜明：设区的市行使地方立法权之个性立法剖析

设区的市行使地方立法权，相对于国家立法权及省级立法权来说，具有鲜明的个性特色。这些个性特征主要体现在：第一，具有本土性。设区的市的地方立法不像国家及省级立法那样具有全局性、全面性，属于“本地方特有的，具有本土性和地域性”。第二，具有具体性。与国家及省级层次的立法相比，设区的市的地方立法针对本行政辖区的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项”，具有针对性与具体性。第三，具有创新性。与国家及省级层次的立法不同，设区的市行使地方立法权主要不是针对一般性的立法事项进行规制，不是执行性立法，应着重于具有创新性、特色化的立法。

（一）设区的市行使地方立法权应注意特色立法

不同的设区的市有不同的地域特色，不同的地域特色决定了设区的市行使地方立法权的不同风格。有些设区的市人文环境优越、历史文化遗产丰厚，有的设区的市自然景观资源优异，有的设区的市海域资源丰富，有的设区的市为转型性资源性城市。所有这些地域特色，对于打造不同风格的设区的市地方立法具有重要作用。“地方立法只有具备地方特色且针对性和操作性强，才能真正获得生命和灵魂。而区位优势正是地方特色的重要内容，也是针对性和操作性的落脚之处”。

为此，设区的市行使地方立法权时，要认真研究本地的实际、本地的历史文化，深入挖掘其地方特色，反映地方的需求和特色。比如，濠河是南通的母亲河，保护濠河就是南通最具地域特色的地方立法，南通市人大常委会制定了《南通市濠河风景名胜区条例》，从规划、建设、保护、利用和管理的角度，对濠河实施全面化治理，对风景区内的濠河水体、濠河两岸生态景观、古树名木、文物保护单位、历史文化街区、历史建（构）筑物、历史风貌建筑、历史遗址、历史地名、名人故居、宗教场所、文博场馆等自然、人文景观以及非物质文化遗产实施全方位保护。

（二）设区的市行使地方立法权应强调精准立法

设区的市行使地方立法权具有具体性的特征，决定了必须借鉴“精准扶贫”的理念，实行精准立法。要紧紧围绕当地经济社会文化发展中迫切需要解决的问题，抓住当地改革和发展中的重点领域和关键节点，对症下药，提高地方立法的针对性，强调精准立法。具体就是要求立法项目精挑细选，立法体例精当简约，条文表达规范严谨，立法的每一环节精益求精，严把立法质量。

此外，为实现精准立法，迫切需要设区的市强化立法人员的能力建设。因为“立法是一种以精确的方法和技巧来准确表述客观规律的科学活动和技术活动”，立法机关人员的能力建设对精准司法有重要的作用。设区的市人大常委会要不断提升立法人员正规化、专业化、职业化水平，强化组织机构、人员配备和制度建设，建立立法专家顾问团制度，尝试委托第三方立法，全面提升立法能力建设，确保精准立法的实现。

（三）设区的市行使地方立法权应注重创新立法

如前所述，设区的市行使地方立法权的背景架构之一是激发当地创新活力。在“大众创业、万众创新”的时代要求下，设区的市行使地方立法权要注重立法创新，促使当地经济社会的创新创业。“地方立法创新主要是指立法内容上的创新，即根据本行政区域经济社会文化发展的具体情况和实际要求，针对地方改革开放面临的特殊矛盾和问题，在地方立法权限的范围内，创造性地进行制定地方性法规的活动”。当前，我国一些设区的市在立法创新上无所作为，与中央赋予设区的市地方立法权以促进创新创业的要求存在一定的差距。因此，设区的市行使地方立法权过程中，切忌照搬照抄上位法或兄弟市的立法文本，应根据当地的地域特色实际，特别是经济社会立法需求的差异性，大胆进行立法创新，使地方性立法真正为当地的创新创业服务，发挥法治对改革的引领作用。

同时，为实现设区的市地方立法的创新风格，需要设区的市地方立法机关秉持科学立法、民主立法的精神，广泛参与立法调研，广泛采纳社会意见，以“包容会通，敢为人先”的胸怀和勇气开展地方立法工作。

四、结语

综上，设区的市行使地方立法权，需要把握三点：一要回顾获得地方立法权的权能。这些权能体现在：规范引领社会发展，服务保障经济转型升级，激发当地创新活力。二要明确设区的市行使地方立法权的权限范围。要尊重国家的专属立法，要坚持“不抵触原则＋辅助原则”来处理与省级立法的纵向权力分配，加强地方立法权限内涵的研究和程序性权限的规制适用。三要强调特色立法、精准立法、创新立法。

（作者单位：南通市崇川区检察院）