设区的市行使地方立法权研究

李　涛

地方性立法权存在已有30多年的历史，经历了从无到有的过程，新修订的立法法更是赋予全部设区的市立法权，让全国284个设区的市、自治州全部拥有了立法权，除原来31个省、自治区、直辖市和49个已赋予地方立法权的设区的市共80个主体外，立法法又赋予其他237个设区的市（立法法通过后，又有两个地区改为设区的市）、30个自治州、4个不设区的地级市享有地方立法权，地方立法主体总共达到351个。对于推进我国治理体系的中、末端法治化，限制地方权力恣意、保障公民权利，以及发扬地方民主，进而提升地方治理体系和治理能力的现代化水平具有重要意义。设区的市行使地方立法权既是新鲜事物，但若以原49个较大市为参照，也可以认为并非全新事物，而地方立法走过30余年的历程，存在的问题值得深思。这些问题对于研究设区的市行使地方立法权具有重要的借鉴作用。

一、问题的提出——行使地方立法权面临什么困境

一是地方立法的功利主义色彩过重。地方立法权承载着从国家、区域领导阶层到普通民众的期望，造成了地方立法带有功利主义的色彩。“立法决策和制定过程通常表现为由上而下，过多体现党政组织和上级意志，与主权在民的立法民主精神相违背。”备受人们诟病的部门利益法制化也是由此衍生。二是抄袭上位法的“无意义立法”现象普遍存在。地方立法是“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”制定的，抄袭上位法以保证于法有据现象在所难免，“据从事立法工作的人估测，地方立法重复中央立法者，占地方立法的70%—90%”，导致制定地方性法规所应遵循的正当法律程序特别是公民参与因素的欠缺。在立法法框架下，设区的市地方性法规制定程序也大部分照抄、照搬中央立法的程序。加之普通民众对地方性法规制定的参与意识、了解程度远不如中央立法，加剧了地方性法规合法律性与合法性的矛盾。三是设区的市地方立法权限配置抑制了公民参与地方性立法的积极性。地方立法权限受制于法律保留、法律优先。法律保留旨在确定法律的“自留地”，主要规定在立法法第八条，共有11种“硬通”情形，属于中央的专属立法权，地方立法对这些特定事项原则上不得规定和创设。法律优先则强调法律、行政法规的效力高于地方性法规，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触。行政处罚法、行政许可法、行政强制法等也规定了法律保留、法律优先的内容。除此以外，设区的市的立法范围限于城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等三方面的事项。地方性法规对调整公民的基本权利、义务、基本经济制度、民事法律制度等事项难以规定，更多体现的是对政府职能的规制，涉及经济社会和城市管理的法规多，民生社会服务和保障领域的法规偏少。以上海为例，“在目前生效的142件地方性法规中，属于经济管理、社会管理和城市管理等行政管理范畴的法规达到了109件，约占总数的77%；涉及社会服务和民生保障领域的法规仅有15件，约占总数的10%”。

二、问题的来源——谁动了设区的市行使地方立法权的“奶酪”

设区的市行使立法权过程中其法规内容、立法程序以及立法的政治性要求等让其面临的困境凸显。

（一）法规内容追求部门利益，行政干预明显。地方政府是地方程序法规定的拥有提出法规案的主体之一，也是地方立法实践中提交地方性法规案的主力军。地方性法规多数是政府相关职能部门起草，实则是“部门立法”。“数据显示，我国现行法律90%以上都是国务院相关部门起草制定的，地方法规由地方政府起草的情况也大体如此。”时下，正在推行的“权力清单”、“责任清单”和“负面清单”制度，其目的正是要把行政权力关在制度的笼子。这使得政府部门在拟定法规草案时，容易把制定地方性法规异化为实现以法争权、以法诿责的工具，曲解“法无授权不可为”、“法定责任必须为”的本意，使得部门利益通过法的形式固化，导致“部门利益法制化”的情况严重。实际上，在未推行“三个清单”制度时，这种情况同样存在。通俗地讲：“地方行政机关作为地方政治、经济等事物的管理者，其无疑是此类信息的直接掌握者，如此一来，地方政府便通过信息优势获取了对地方立法的实质控制权。”这样，政府部门在制定自身责任和义务的立法积极性不高而在固化拓展自身权力上则持相反态度的表现也就不足为怪了。当然，有的政府部门则搞立法上的“形象工程”“政绩工程”，行政部门负责人希望在任期内的成绩单上能够写上法治的“一笔”。部门起草草案的一个不可忽视的目标是通过法规固定部门利益，表现出了“纵横交错”的部门利益化倾向。地方性法规个别条款的争议凸显的是“政绩观”的作祟，是部门职责如何被法定固化、权力如何避免被“侵占”、地位如何被拓展提升？部门之间的利益博弈可见一斑。

（二）立法程序中精英主义色彩较浓。设区的市地方性法规案提出的主体绝大多数是地方政府。通常情况下，法规由市政府部门起草后提交相应层级的政府法制办审核，法制办的主要工作是围绕法规草案前期的立法调研、合法性审查开展工作，并将成熟的草案提交对应层级的政府常务会议审议。通过后的草案以市政府的名义作为一种议案提请市人大常委会初审。一审后，市人大常委会（主要由法制工作委员会承担一般性的工作任务）要做以下工作：A.整理常委会组成人员的初审意见，组织开展修改完善活动；B.组织开展立法调研论证、征求意见和工作协调等工作；C.按照隔次审议的制度要求，在二次审议中根据常委会组成人员意见修改草案并由法制委员会统一审议后提出审议结果的报告；D.根据二审常委会组成人员的审议意见，由法制委员会根据常委会组成人员的审议意见进行修改提出表决稿，由主任会议讨论表决稿后提请常务委员会会议表决，表决通过后报请省人大常委会批准施行。在以上程序中，立法的民主程序不彰，体现更多的是社会精英主义色彩。即便是向社会各界征求意见环节，由于草案已经是几经讨论渐已成熟的法规案，通过一些政府网站、报纸媒体等方式征求公民意见收效甚微，涉及利益调整的公民不可能有专门的时间专注于研究法规草案的内容，甚至一些保护弱势群体的地方性法规，其保护主体具有特殊性，他们不能充分参与地方性法规的起草、论证、审议的各环节。另，法制委员会统一审议制度是法规案通过的关键，审议的一项重要任务是如何吸收常委会组成人员的审议意见。按照程序法规定和实践作法，对于常委会组成人员的意见，要尽可能予以采纳，不能采纳的需要认真研究，并在修改情况说明中予以说明。对于重要不同意见经协调不一致的，由主任会议决定。地方人大常委会组成人员和主任会议成员多为离任的政府官员，有着丰富的地方治理工作经验，法制委员会的委员通常由具有人大代表身份的各领域专家和法制工作委员会的领导阶层组成，同样是一个精英群体。他们的意见既有精英主义的论调，又有主权者的理性，甚至因为个人参与地方治理的经历，还带有一定的“前政治态度和偏好”。

（三）立法要求贯彻政策、计划、指令之目的，强调政治理由。1.上级政策的贯彻。地方政权机构的工具属性十分显著，既表现为地方与上一级行政区、与中央的关系，形成严格的下级服从上级结构，也表现为地方自治的主要基础——民主机制的缺失，地方政权机构基本上并不以回应地方需求作为根本原则和动力。这种政权机构属性影响到地方立法领域。“再加上部分地方领导喜欢拍脑门决策，立法缺少科学规划，地方立法可能沦为地方领导的附庸，领导一句话便可催生一部地方立法现象也不是没有”。2.立法计划、规划的制定。地方性法规立法计划、规划的制定具有“准”法的性质，其产生的过程绝大部分是政府部门和人大系统的工作机构报送后筛选初步确定立法项目，由权力机关将这些立法项目报同级党委批准，经人大常委会主任会议或者常委会予以确认成为“刚性”的立法工作任务和指标，然后进入立法程序循环，成为立法者的奋斗目标。立法计划或规划这种先天的优势，决定其具有优越的“基因”。以上海市人大常委会自1998年至2003年的五年立法为例，列入立法计划但未被通过的法案仅2件，不足同期通过或者修改的地方性法规总数的3%。3.行政指令的要求。人大的立法程序是集体决策，但地方人大的主任会议具有讨论决定提交的表决稿的权力，使得常委会组成人员，特别是与主任会议成员具有重合身份的常委会组成人员的审议意见，在吸纳成为地方性法规正式条文中具有优先考虑的地位。一位从事立法工作多年的同志曾戏言，“一部法律，如果感觉个别法条别别扭扭，比较扎眼，背后必有‘故事’发生。”“立法是‘思虑’（deliberare），行政是‘执行’（agere）”，“行政权必须交到一个人手里，因为其力量和活力取决于此。最杰出的政治家承认的一条普遍原则是，立法乃是深思熟虑之事，必须交由一个较大的会议来做。”地方性法规制定的工作要求展现出一定的行政命令特征，立法权的行使因为掺杂了行政权的运行特征而变得不伦不类。

三、设区的市行使地方立法权路径设计

党的十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》提出，今后五年，要努力实现：“人民民主更加健全，法治政府基本建成，司法公信力明显提高。”设区的市行使地方立法权对实现上述目标具有重要作用。其制定过程不仅是一个发扬人民民主的过程，高质量的地方性法规对于法治政府的建设和司法公信力的提升同样具有重大现实意义。但其前提是要在坚持鲜有的制度基础上，提出解决好行使地方立法权的方案。

（一）健全民主立法工作机制。一是发挥人大及其常委会在立法中的主导作用。这是健全民主立法工作机制的一项重要举措，能够减少由政府部门启动的立法数量，避免部门利益法制化。“需要注意的是，委任立法是必要的，但也是有限的，应受到严格制约。”发挥好人大及其常委会在立法中的主导作用还要在推进法制委员会和法制工作机构的独立性上下功夫，如增加专职常委、配强配齐立法工作机构人员。二是加强地方人大及其常委会的立法能力建设是必需之举。探索建立立法助理制度，因为“立法也绝非传统的议员‘单打独斗’所能胜任，如果没有强而有力的助理和幕僚制度，立法机关很容易沦为行政部门的立法局或橡皮图章。”立法助理人员可以通过政府购买公共法律服务的形式加以解决。“要纠正人大工作是二线工作的错误观念，把了解实际、熟悉立法的人才充实到人大工作。”三是“健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。”四是转变地方性法规制定的重心，由实施性立法为主向先行性、自主性立法转变。做到邓小平同志提出的，“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”这样可以有效地减少对上位法的依赖，而不是“不可辩论”地通过抄袭上位法接收为地方性法规的内容。

（二）调动公民参与立法的积极性。设区的市行使地方立法权制定既要完善现有的立法工作机制，加强立法协商，还要注重调动全体公民参与立法的积极性。一是要推进立法公开工作。立法程序中涉及的各步骤都应对社会公众开放，除了已做到的法规草案的公开征集意见外，立法中论证、调研、讨论、审议过程也应该借助网络直播等信息化手段，使公民更好地参与其中。相关立法档案应当及时公开公布。二是“拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识”。积极推进基层立法联系点制度，筛选确定一批法治基础较好的基层单位作为公民反映立法需求、提供立法供给的联系点。三是重视公共舆论中社会问题的法规化。设区的市地方立法在制定立法规划、计划时积极吸收公共舆论中聚焦的社会问题作为立法项目，以提升立法规划、计划的科学性。

（三）优化地方立法权。伯尔曼在谈及法律与国家的关系时曾经精辟地指出：“在一个既定的政治社会之内有多个自治的法律体系和管辖权并存和竞胜，这种情形有助于造成法律在这一社会内部的至上地位。”地方立法权的权限范围并未随着享有地方立法权的城市数量大跨步增加，而是受到限缩，尽管“在某种意义上可以防止地方立法权滥用的效果，但是也带来了地方政府管理地方事务的积极性和手段受到不恰当限制的副作用，制度设计失于刻板、成本过大，恐有因噎废食之嫌。”限于地方立法权行使的范围，设区的市地方立法者多采取保守态度，尽可能与中央、省级立法保持最大限度的一致，法律保留、法律优先的内容更成了设区的市立法不可逾越的红线，体现的是中央和地方之间立法权的纵向分工，体现的并非是并存或竞胜关系，缺少对当地具体情况和实际需要的考虑，导致公民对地方立法表现出漠不关心的态度，立法的民主精神会受到影响。因此，应当推进中央与地方的立法分权，按照事项性质划分中央与地方的立法权，规定地方立法的专属范围，“解放”法律保留、法律优先和立法范围中规定的部分地方性法规的禁区，使中央和地方两者各有一个科学合理的立法界限。在确保法制统一的前提下，让地方立法更体现地方特色、更具有可操作性、可执行性。在立法内容上进一步去“管理”化，强“服务”性，更加关注社会民生领域，更能在民事法律制度的创设上有所作为。

（四）节制行使立法权，重视立法效果。孟德斯鸠指出，节制是立法者的美德。“我国几十年的立法的数量相当于发达国家几百年的立法数量，特别是地方立法，存在相互攀比、追求数量的倾向，立法速度超过了人们对法条的阅读和理解速度。”“公众的社会生活领域被无所不在且滴水不漏的‘法网’笼罩，社会领域的自治能力和创新能力被压制或阉割”。设区的市行使地方立法权更应懂得节制，特别是在目前立法权限较窄，法律保留、法律优先条款无法设定的情况下，地方立法权的行使要追求“小切口，大作为”的立法效果。一则地方立法权的行使应该注重总结实践中通过公民的交往行为形成的共识和规则，只有通过公民的交往行为形成的规则，才会得到普遍的遵守。二则地方立法在规则的内容上，不必贪大求全，解决问题的指向简单明了，以较小的切入点去解决社会实践中遇到的和普遍利益有关的问题。即，“所有明智与公正的法律要么倾向于社会的普遍利益，要么倾向于与普遍利益相一致、有益于普遍利益的社会的某部分利益。”三则在立法技术方面，法条设定应是有几条规定几条。如同刘邦之约法三章“与父老约，法三章耳；杀人者死，伤人及盗抵罪。”言简意赅，行之有效。“法律的文风应该简约……法律的文风应该朴实，平铺直叙永远比拐弯抹角好……法律的用词要做到让所有的人都理解为相同的概念……法律不能让人难以捉摸，而应该能为普通人所理解。法律不是高深的逻辑艺术，而是一位良家父的简单道理”。四则当有相应的“软法”发挥着“硬法”追求的立法目的时，与其行使立法权去制定法律，不如对“软法”敬而远之，保持立法的谦抑性。比如“常回家看看”立法，其效果远不如政府在尊老方面加强文明道德宣传、舆论引导和引导制定村规民约、居民公约更加有效。而立法的不节制带来的后果则是：“如同无用的法律削弱了必要的法律的效果一样，那些应该避免的法律也损害了立法的效果。”

（作者单位：扬州市人大）