行政回避制度

5.4　行政回避制度

5.4.1　行政回避的含义

回避的本意是“避忌，躲避”。行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。

作为一项正式的制度，回避最早出现于司法审判中。早在古罗马时期，司法审判中就有“人不能裁判有关自己的审诉”的原则，“由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理。”^[10]回避制度从司法程序扩张适用于行政程序也有着悠久的历史。早在1800多年的秦汉时期，中国就建立了正式的行政回避制度。秦《置吏律》规定:“啬夫之送见它官者，不得除其故官佐、吏以之新官。”这一规定的意思是，官员调到他处任职时，不得随带下属。此立法目的是为了防止官员结党营私、拉帮结派。至汉代，官员任职的籍贯、亲属回避正式入律。《三互法》规定，不仅州郡长官不能录用本籍人士，三州人士、婚姻之家也不能交互为官。^[11]20世纪以来，随着行政程序法典化运动的展开，回避制度成为各国行政程序法的一项基本制度。

行政回避的意义或作用主要表现在如下两个方面:

(1)有利于保障行政公平、公正。公平、公正是现代行政追求的重要价值，但现实社会中有许多因素会阻碍这一行政目标的实现，“利害关系人”就是影响公务员公平、公正执行职务的重要因素。行政回避制度的建立，能够较好地避免“公务员自己做自己案件的法官”，有利于保障行政公平、公正。

(2)有利于减少行政争议，维护社会稳定。回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。因此，在行政程序法上确立回避制度，根本的目的是为了使行政相对人真心实意地接受行政机关做出的对其不利的决定，从而及时消弭行政争议。

5.4.2　行政回避的范围

行政回避的范围是指在何种情况下，作为案件当事人的公务员应当回避。虽然各国具体规定有一定差异，但总体来说，回避范围一般包括以下几种情形:

1.当事人中有其亲属的

这里的亲属究竟包括哪些人，各国的法律规定并不一致。瑞士《行政程序法》规定，“为当事人之直系血亲或三代内之旁系血亲或与当事人有婚姻、婚约或收养关系者。”德国联邦《行政程序法》则规定得更加详细，“有婚约者;配偶;直系亲属和姻亲;兄弟姐妹;兄弟姐妹的子女;兄弟姐妹的配偶的兄弟姐妹;父母的兄弟姐妹;形同父母和子女的，长期共同生活在一个家庭中具有养护关系的人(养父母和养子女)”。

2.与当事人的代理人有亲属关系的

当事人参与行政程序，有时聘用代理人为其提供法律帮助，以便更好地维护自己的合法权益。如处理本案的公务员与该代理人之有亲属关系，实际上无异于与当事人有亲属关系，在此种情况下如公务员不回避，可能会导致案件处理不公。

3.在与本案有关的程序中担任过证人、鉴定人的

行政案件在调查程序中，公务员作为证人向调查人员提供了证言，或者以专家的身份就案件的专门问题做出鉴定结论，他们提供的证据成为行政机关处理本案的证据之一。当案件进入听证程序时，他们又成为该案件的听证主持人，则应当回避担任本案的听证主持人，否则“先入为主”，足以使当事人的听证权流于形式，也会使当事人感到他们作为听证主持人不可能公正行事。

4.与当事人之间有监护关系的

监护是指对未成年人和精神病患者的人身、财产以及其他一切合法权益的监督和保护。这种职责的承担者在法律上称为监护人。监护人可以是近亲属，但在没有亲属的情况下，法院可以为其指定监护人。如公务员被法院指定为监护人，而被监护人又为本案的当事人时，该公务员在法律上就是本案当事人的法定代理人，具有与当事人同等的法律地位。

5.当事人为社团法人，公务员作为其成员之一的

现代社会公民有结社的自由。公务员具有的公民身份不影响其参加社团组织，如集邮协会、书法协会等，当这些社团组织成为案件一方当事人时，作为成员的公务员因与该社团之间的关系，失去了处理本案的资格。

6.与当事人有公开敌意或者亲密友谊的

公开敌意是指公务员曾公开向本案的当事人或者在当事人不在场的其他公开场合表示过对其的憎恨，或者极不友好的言语。同样，与当事人之间的亲密友谊也可能会影响案件的公正处理。这种亲密友谊可能是恋人关系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。这种关系的存在足以影响到公务员在处理案件时内生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分证据可以证明公务员不能公正处理案件的

除上述情形外，如一方当事人有充分证据证明公务员可能有偏私的情况，该公务员即丧失处理案件的资格。

5.4.3　回避程序

1.自行回避程序

自行回避是公务员认为自己与本案有法律规定的回避情形时，向本机关的负责人主动提出要求回避处理本案的请求，本机关负责人对公务员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定。自行回避程序大致有以下内容:

(1)请求。公务员可以在对案件做出决定之前的任何时候，如认为自己与案件有法律规定的回避情形时，可以提出回避请求。如德国联邦《行政程序法》规定:“有适当理由认为自己执行公务足以产生偏袒嫌疑或某一参与人认为存在此理由时，代表行政机关参与程序的有关人员应通知行政机关首长或其指定的委托人，并根据其指令放弃参与程序行为。涉嫌行政机关首长时，由监督机关做出指令，但行政机关首长放弃参与程序行为时除外。”公务员提出回避请求，应当以书面形式，并说明回避的理由。

(2)审查。行政机关负责人在收到公务员回避请求时，应当尽快给予审查。回避审查以书面形式为主，必要时也可以当面听取公务员本人的陈述。如行政机关负责人提出回避请求的，任命机关或者监督机关可以作为审查机关行使审查权。

(3)决定。回避请求经审查后，行政机关负责人如认为回避情形成立的，应当立即终止该公务员处理本案的职权，并任命另一公务员接替此案的处理。应回避的公务员在接到此决定后，应当尽快将案件材料移交给接替其职权的公务员。如果行政机关负责人认为回避情形不存在的，则应命令该公务员继续处理本案，直至行政程序结束。对于此决定，当事人不得提出异议。

2.申请回避程序

申请回避是当事人认为处理案件的公务员有法律规定的回避情形时，在行政程序结束之前依法向有权限的行政机关提出要求该公务员回避处理本案的请求，有权限的行政机关依法对此申请进行审查后做出是否准许的决定。申请回避程序大致有以下内容:

(1)申请。当事人在行政程序进行过程中，如发现负责案件处理的公务员有法定回避的情形时，应当在程序终结之前向有权限处理的行政机关提出申请，要求该公务员回避处理案件。回避申请应当以书面形式提出，并附有证明回避情形存在的证据材料，送至有权限处理的行政机关。当事人在有权限处理的行政机关做出决定之前，可以撤回申请，但这并不影响他在行政程序结束之前再次提出回避申请。

(2)审查。有权限的行政机关在接到当事人的回避申请后，应当尽快给予审查。审查应当以书面形式为主，必要时应当听取当事人和被申请回避的公务员的陈述。

(3)决定。经审查后，有权限的行政机关认为回避申请理由不成立的，应当决定驳回申请。对于驳回申请的决定，当事人有权申请复核一次。有权限的行政机关认为回避申请理由成立的，应当决定被申请回避的公务员停止案件的处理，并及时移交至接替其职权的公务员。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的公务员，应决定中止本案的行政程序。