6.1 行政立法概念
6.1.1 行政立法的含义
关于行政立法的含义，目前尚未有统一或多数认可的定义。主要有两种意见:一种观点认为，行政立法是泛指行政性质的立法，其内容是关于行政管理的行政法律规范，属于行政部门法。基于这种认识，凡是国家机关，包括国家权力机关和行政机关制定并发布行政法律规范的活动，都称为行政立法。其定义的核心基础，是关于行政管理方面的内容，以别于刑事和民事立法，此可谓广义之说。另一种见解是，行政立法指国家行政机关依法定权限和程序制定、颁布具有法律效力的规范性文件的活动，简言之为行政机关立法。其定义的着眼点在于立法者，此可谓狭义之说。本书采用第二种意见，即行政立法是指法定的国家行政机关依法制定具有国家强制力的规范性文件的活动。它包含以下几层意思:
第一，行政立法的主体是特定的行政主体。只有法律明确规定的有权行政机关所制定行政规范的行为，才能叫行政立法。如，我国《宪法》第89条规定，国务院有权根据宪法和法律制定行政法规;第90条规定，国务院各部、各委员会有权根据法律、行政法规、决定和命令，在本部门的权限内发布规章;《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定地方性规章。1989年以后全国人民代表大会及其常务委员会先后授予深圳、厦门、珠海、汕头四个经济特区人民政府以规章制定权。另外，1996年制定的《行政处罚法》第12条规定，国务院直属机构经国务院授权，可以享有同部委规章相同的行政处罚设定权，这样就在法律上明确规定了国务院直属机构可以在一定条件下享有规章的制定权力。2000年3月15日，九届人大第三次会议通过的《立法法》第71条，更加明确了具有行政管理职能的国务院直属机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。
第二，行政立法是制定具有普遍约束力的行为规范的行为，不针对特定的人或事，只要与它所要求的事项有涉及的人或物，都具有约束力，同时，在实施过程中还可依靠国家强制力予以保障。
第三，行政立法是有权行政主体依照法定权限和程序所进行的行政行为。根据三权分立原理，行政机关并没有制定法律规范的权力，但由于现代社会行政管理的事项愈来愈复杂，为了更好地提高行政管理的效率，行政机关也被授予制定具有法的效力的规范的权力。但是，行政机关进行立法活动时，必须根据宪法、法律或有权机关的授权进行立法活动，不得超越权限范围。同时，行政机关在立法程序上也必须依照法定规范。
6.1.2 行政立法的性质
行政立法是现代行政权的重要组成部分，它是行政机关权力扩张的表现，是行政机关根据其固有的职权或者按照代议机关的委托，使权利义务具体化的立法活动。国家行政机关所进行的行政立法活动，既带有行政的性质，是一种抽象行政行为，又带有立法的性质，是一种准立法行为。行政立法的特点体现了其所具有的行政行为和立法行为的双重属性。
1.行政立法是一种准立法行为
国家行政机关根据宪法和法律的规定或授权获得准立法的资格，当它以此资格在法定权限内、遵循法定的程序制定和发布行政法规和行政规章时，与国家权力机关制定法律的行为，在形式上没有重大的区别。两者都应当遵循一定的立法程序，制定出的法律文件都属于“法”的范畴，体现了法的一般特征，具有普遍性、统一性、规范性和强制性。
但是，行政机关的地位从属于权力机关，国务院是全国人民代表大会及其常务委员会的执行机关，地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关。因此，行政机关的地位决定了它所进行的行政立法活动必然是一种从属性的立法活动，行政立法只是准立法行为。
行政立法与权力机关立法的区别主要表现在:
第一，立法主体不同。权力机关的立法主体是全国人大及其常委会和宪法、组织法特别授权的地方国家权力机关，而行政立法的主体是特定国家行政机关。
第二，立法的调整对象不同。权力机关立法的调整对象是国家政治、经济和文化生活中的重大事项;而行政立法的调整对象是国家在行政管理过程中所涉及的较为具体的行政事务。
第三，所立之法的效力等级不同。国家立法机关制定的法律，其法律效力高于所有行政立法而仅次于宪法，行政机关制定的行政法规和规章必须符合法律，若与法律相抵触就不具有法律效力。
第四，立法程序不同。权力机关的立法程序一般比较正式、严格，注重民主;行政立法程序相对比较简便、灵活，注重效率。
第五，在司法适用方面不同。权力机关所立之法，是人民法院行政审判的依据，而对于行政机关所立之法，则需要区别对待:行政法规是人民法院行政审判的依据，而行政规章在行政审判中只起“参照”作用。
2.行政立法是一种抽象行政行为
行政立法的行政性质主要表现在:行政立法的主体是国家行政机关;行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切相关的事务;行政立法的主要目的是为了保障行政机关有效地进行行政管理。
行政立法虽然具有行政行为的属性，但它与行政机关的其他行政行为仍存在着一定的区别:一方面，行政立法作为一种抽象行政行为，具有准立法的性质，它是行政机关其他行为的依据;另一方面，行政立法所遵循的程序比具体行政行为严格得多，它所产生的行政法规与行政规章在相应的地域范围内具有普遍约束力，而具体行政行为只对特定的人或特定的事项发生法律效力。同时，行政法规和行政规章在其生效时间内具有反复适用性，而具体行政行为一般只能适用一次。
6.1.3 行政立法的历史发展
在当今世界，行政立法是国家行政机关一项十分重要的和当然的权力，但是，在200多年前资本主义国家发展初期情况却完全相反。当时，英、美、法、德等国先后推翻了本国封建专制制度或外国殖民统治，建立了资产阶级国家政权。或许是由于对封建专制和殖民统治压制人性、践踏人权的一幕记忆犹新，当时的新生资产阶级认为，政府行使行政权力必须受到法律的严格控制，即“依法行政”，才能保证公民的权力不受侵害。所以，依法行政原则最初的含义是:政府必须以议会制定的法律为行使权力的唯一依据，否则，就是非法和无效的。因此，在资本主义国家立国的初期便有了“无法律便无行政”的格言。在这一时期，政府机关向人们行使权力的每一项活动中，必须向相对人申明政府行为的法律依据。这便是机械主义或形式主义行政法治时期。这一时期大体与自由资本主义时代同步。
随着自由资本主义发展到垄断资本主义，一系列社会问题产生，如企业破产、大批工人失业、环境恶化等，资本家个人或集团无法解决，只能求助于政府干预。政府干预社会经济生活时，面对瞬息万变的情况，需要有较大的机动性，同时，社会发展复杂和行政管理专业化，很多事情不能仅指靠议会立法，于是便有了“委任立法”的产生。
委任立法，又称次级立法，是指立法机关委托行政机关在授权范围内可代替立法机关制定具有法律效力的规章制度。自19世纪中期以后，议会独享立法权的局面开始发生变化。英国1834年修正的《济贫法》规定，执行《济贫法》的官员可以制定和发布他们认为适当的规程、规则和命令，此为行政立法之先河。之后，英国行政立法的数量逐年增加。据统计，“1891年，各种行政规章和命令在数量上就多达议会立法的两倍”。[1]1970～1975年5年中，议会通过的法案148件，而委托立法的文件将近10 000件，高出多达67倍。[2]为了解决委任立法过程中出现的诸多混乱现象，英国议会曾于1893年制定《行政规章制定法》，1946年又代之以《行政法规法》，对委任立法进行规范。在美国，委任立法早在联邦政府成立时就已开始，19世纪后逐步发展起来。美国委任立法的一个主要特点是授权特设的行政管制机构立法。例如，1887年，国会制定州际商业法，决定建立独立的行政管制机构即州际商业委员会，并授权该委员会制定有关的法律文件;1913年又建立联邦储备委员会，并授权该委员会立法;后又建立联邦贸易委员会、电报委员会等多种管制机构，并分别授权各该委员会立法。在第一次世界大战中，由于国会频频授权总统就某些事项颁布法律，致使委任立法迅速增加。
行政立法在19世纪中后期的出现，有其特定的社会历史背景。自19世纪末20世纪初开始，西方国家由自由资本主义转变为国家调节资本主义，引起国家行政权力大幅度扩张，资产阶级革命时期的立法原则及理论受到全面挑战。自由资本主义时期，国家职能非常有限，仅限于维持秩序、国防和外交事务等。故当时政府被称为“守夜人”。随着资本主义的发展，生产规模的扩大，完全靠市场自发作用进行调节的自由资本主义日益显示出难以有效解决社会、经济问题的弊端，必须依靠国家干预。因此，从19世纪末20世纪初开始，早期工业化国家在政府的推动和参与下，进行大规模的社会、经济改革，政府对市场干预力度越来越大，其结果是行政权力日益膨胀。同时，国家职能的加强与社会生活的复杂化，对立法数量、立法技术及立法时限的要求越来越高，仅靠议会立法显然已经不能适应需要，必须赋予行政机关以行政立法权。在英国，成立于1929年的部长权力委员会经过数年的研究，发表了一项研究报告，对行政立法提出如下几点有力支持的理由:(1)议会受时间的限制，必须将具体的法律细节交由行政机关加以规范。(2)立法事项专业化的特点使拥有大量专家的行政立法更为适宜。(3)议会对难以预见的情况很难制定有效的规范。(4)立法需要一定程度的灵活性。(5)行政立法灵活且容易修改，适宜于进行社会改革实践。(6)紧急状态下行政立法成为更加不可或缺。
20世纪以来，特别是第二次世界大战之中及其以后，西方资本主义国家委任立法发展迅速。美国1930年以后，最高法院确认了委任立法权，美国政府独立管制机构都有了规章制定权(准立法权)。英国授权立法较早，1932年后授权的范围越来越广，中央政府、政府各部、地方政府被议会授予制定规章、细则等立法权。第二次世界大战后，法国第五共和国宪法首创将国家立法权分别授予议会和中央政府两个机关行使的模式，议会不再是国家唯一的立法机关，也不可以就任何问题立法，而只拥有该宪法第34条明确列举的立法权限。政府根据该宪法第38条的规定，还有权要求议会授予一定的立法权。此后，依法行政所依之法更为广泛，即不仅包括立法机关所创制的法律，也包括行政机关自己依法颁布行政法规和规章。
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