我国证券持有体制及冲突规则的现状

(一)我国证券持有体制及冲突规则的现状

作为发展中国家，自改革开放以来，我国证券市场经历了从无到有、从封闭到开放，并逐渐与国际接轨的发展过程。在此过程中，大量中国企业成功进入国际金融市场，同时，随着中国加入WTO，中国证券市场也正逐步对外资开放。2002年11月7日，中国证监会和中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，正式在中国推出QFII(Qualified Foreign Institutional Investor，简称QFII)制度。该办法已于2002年12月1日正式实施。根据该办法，我国将允许经中国证监会审核批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构投资中国证券市场。自此，我国证券市场在向国际化发展上又成功地迈出了一大步。

1.我国的证券持有体制

从现阶段来看，我国的证券登记结算体系采取的是直接持有和间接持有相结合，而以直接持有为主的一种体制。目前，我国大陆有上海和深圳两家证券交易所，而证券的登记、结算则由2001年在北京成立的中国证券登记结算公司统一管理。中国证券登记结算公司在上海、深圳也设立有相应的分公司，其证券登记、结算业务主要包括:证券的开户、登记、托管、清算、交收、代发红利等。截至2004年，在中国证券登记结算公司登记、托管的证券共有1640只，登记存托证券总流通市值为16643.74亿元。⁽⁴¹⁾就证券持有体制而言，一方面，我国对境内投资者采取直接持有体制，要求境内投资者直接开户、直接登记结算，大部分证券也是直接登记在实际持有人名下，而不是登记在名义持有人名下的。但另一方面，我国要求境外B股投资者通过境外代理的中间商在中国结算开户，实行间接持有制度，这部分B股证券登记在名义持有人(主要是托管银行和境外结算会员)名下，而不是登记在实际持有人名下的。所以，我国同时对境内和境外A股和B股的不同投资者采取了直接和间接持有两种不同的登记结算制度。⁽⁴²⁾不过，随着间接持有体制在各国的日益普及，改革我国的证券持有体制，统一实行间接持有体制将是我国证券市场国际化的必然选择。

2.冲突规则的现状及评价

目前，我国调整证券发行与交易的法规主要有:1998年12月29日制定的《中华人民共和国证券法》(2004年修订)及其他的一些行政法规和部门规章，具体包括:《股票发行和交易管理条例》(1993年4月)、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(1994年8月)、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(1994年8月)、《国务院关于股份公司境内上市外资股的规定》(1996年1月)、《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(1997年6月)、《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(1999年)、《关于企业申请境外上市有关问题的通知》(1999年9月)、《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》(2000年)、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》(2002年12月)等。⁽⁴³⁾然而，综观我国现有立法，无论是证券法还是其他行政法规，关于证券跨国交易的法律适用条款屈指可数。我国现有的证券交易法律适用规则主要包括:

(1)在中华人民共和国境内从事股票发行、交易及其相关活动，必须遵守本条例。(1993年4月22日《股票发行和交易管理条例》第2条)

(2)境外上市的外资股东与公司之间、境外上市外资股东与公司董事、监事和经理之间，境外上市外资股东与内资股东之间发生的与公司章程规定的内容及公司其他事务有关的争议适用于中华人民共和国法律。(1994年8月4日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条)

(3)境内上市外资股的交易、保管、清算交割、过户和登记，应当遵守法律、行政法规以及国务院证券委员会的有关规定(1996年1月《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》第23条)。

(4)合格投资者必须遵守中国的法律法规和其他有关规定。中国证监会和国家外汇局依法对合格投资者在中国境内进行的证券投资活动实施监督管理(2002年11月7日颁布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》第4条、第5条)。

从已有的规定可看出，我国现有的立法存在以下问题:首先，冲突规则立法层次不高，已有的冲突规则都是行政法规或规章的规定。而在《证券法》或其他法律中缺乏明确规定，不利于我国证券业的国际化发展。在这点上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票据法》值得借鉴。这两部立法中有关涉外法律适用的规定堪称典范，既满足了现实的需要，又与国际相关立法保持了一致。其次，已有的规范内容存在局限性。现有的冲突规则内容主要限于中国企业境外上市、在中国境内的股票发行、交易的法律适用问题，而对中国公民购买外国股票、外国公民在国外购买中国公司发行的股票以及托管凭证交易等的法律适用则缺乏明确规定，对保护我国公司及投资者极为不利，也阻碍了我国证券市场国际化的发展。再次，已有的冲突规则内容缺乏科学性、合理性。检索已有的冲突规则，不难发现，现有立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向适用中国法。如前述1994年8月4日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条之规定，作为一条简单的单边冲突规范，把证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议之法律适用均指向中华人民共和国法律。该规定不仅因自身封闭性而与世界各国立法趋势相背离，而且有些争议即使指向适用中国法，但是因为我国《证券交易法》的阙如，《合同法》中又无证券合同一类，适用时仅能参照。而《民法通则》中关于合同的规定又过于笼统，更多的情况下只能是徒具形式，不能解决典型的证券跨国交易法律冲突问题。

为了推动中国国际私法立法的发展，中国国际私法学会推出了《中华人民共和国国际私法示范法》(第六稿)(以下简称示范法)。该《示范法》开创学者立法之先河，对将来制定《国际私法典》及对于加强民众对国际私法的认识具有不可估量的价值。《示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。其第83条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。虽然《示范法》对证券跨国发行与交易的法律适用作了初步的规定。然而，该示范立法也存在概念含糊、指定不明、内容不全等问题，缺乏可操作性。如其第83条规定商业证券适用证券上指定的法律，规定过于模糊。一是对什么是商业证券缺乏明确限定;二是对适用指定的法适用商业证券的哪些方面问题也缺乏明确解释，因此很难操作。