适用外国法的性质

二、适用外国法的性质

在外国法的适用中，基本问题是一国法官是否应该像适用内国法一样，按照同样的方式和条件适用外国法，即必须明确以下几个特殊问题:即使当事人未主张适用外国法，法官是否有义务依职权(is the judge obliged to apple foreign law ex officio)适用外国法?当对要适用的外国法有疑义时，谁负举证责任，是否应该由主张适用外国法的当事人证明外国法的内容?如果要证明外国法，按照什么方式证明，是否像证明事实一样的方式证明外国法?如果外国法适用发生错误是否可以上诉?

关于外国法是法律还是事实的争论，在外国法的适用中举足轻重，它在很大程度上决定了适用外国法的性质，即适用是强制性的还是任意性，或者是混合性的或折中性的。

但关于外国法是法律还是事实的争论，无论是在大陆法国家还是英美法国家都存在分歧。就欧洲大陆国家来看，在法国、意大利都曾有最高法院的一些判决很坦白地支持事实说，而多数欧洲大陆国家或通过明确的立法或一贯的判例法，确实将外国法视为法律。另一方面，英美一直赞成将外国法视为事实，英国仍继续保持外国法为事实的做法，然而美国已经发生了变化，近年来表现出了将外国法视为法律的倾向。目前我国学者对外国法性质的认识存在不同的观点，有的认为是法律或不同于内国法的法律，有的认为是事实。⁽³⁾

早在1879年，欧洲著名的国际私法学家阿瑟(Tobias Asser)就提出法官应该主动适用外国法，因为法官的职责是按照他认为应适用的法律处理每一案件，而如果应适用的法律为外国法，他就应适用外国法，即使任何一方当事人均未主张适用外国法。这一理论平等地对待外国成文法和内国成文法，认为无论是外国法还是内国法均是法庭必须遵守的强制性规则。每当国际私法的某一规则指定外国法适用于某一国际法律关系时，法庭必须遵守这一规则。在此后的一个多世纪中，他的理论对法国和其他欧洲学者产生了深远影响。

但法国的许多国际私法学者并未接受其观点，而是认为外国法是事实而非法律。1959年，法国最高法院的Bisbal案是法国现代有关外国法适用的一个著名典型案件，在该案中，法官认为法国的冲突规则，至少那些规定外国法适用的规则不具有公共政策的性质，所以应该由当事人主张适用，而且不能因法官未主动适用外国法而指责法官。在1960年的一个案中，最高法院认为法国法官可以适用法国冲突规则指定的外国法，如果他希望如此(A French judge may，if he so wishes，apply the foreign law indicated by the Frenchrule of conflicts)。这两个判决确立了如下原则:即如果当事人未请求适用外国法，法官无义务按照法国的冲突规则适用外国法，但如果法官希望适用外国法，他们可以适用外国法。近30年后，在1988年的两个判决中，法国最高法院改变了其观点，认为法国法院必须适用冲突规则指定的外国法，采纳了强制适用的观点。但1990年，法国最高法院又回到了其以前任意适用的观点，1992年，又重采强制适用的观点。到这一时期为止，法国的实践还处于波动状态，未形成定论。⁽⁴⁾2005年6月28日，法国最高法院的第一民事庭和商事庭做出的两个判决(N°de pourvoi00-15734和N°de pourvoi02-14686)确认:法国法院的法官如果确认适用一项外国法，就必须查明该项外国法的内容，或者依职权，或者应依该外国法提出主张的一方当事人的请求。在必要的情况下，法官可以要求当事人协作并亲自查明。法官有义务根据该外国实体法对争议的问题作出决定。

意大利法院于1966年作出的判决中坚持外国法应该被视为法律，法官有义务运用所有手段确定外国的法律规则，包括与当事人合作。适用外国法的错误可以上诉到最高法院。这一判决采纳了意大利多数国际私法学者的意见，但意大利法院在此后的各种判决中并未坚持上述观点，而是认为了解外国法并不是意大利法官依职责所必备的知识，在适用外国法中享有利益的当事人必须主张和证明外国法。不过，1995年意大利《国际私法制度改革法》第14条已明确规定外国法应由法官依职权查明。

其他国家如希腊、奥地利、西班牙、葡萄牙、匈牙利、瑞士、罗马尼亚、俄罗斯、白俄罗斯、立陶宛、突尼斯、哈萨克斯坦、阿塞拜疆、蒙古、韩国等通过立法明确了法官应该依据职权调查和适用外国法，比利时、德国等则通过法院实践确立了法官主动适用外国法的原则。

英国著名国际私法学者戴西和莫里斯认为，每当适用外国法时，必须像证明事实一样，以专家证据或某些其他方式向法官主张和证明该法。在不存在令人满意的外国法证据时，应该适用英国法。美国的斯托里也在其著作中确立了相似的原则。在美国，外国法长期以来被视为事实，结果是如果适用有错误通常无法上诉到上级法院。⁽⁵⁾

但近年来，美国有关“司法认知”(judicial notice)的法规或规则已经改变了上述不合理的做法。例如联邦民事诉讼程序规则(Federal Civil Procedure Rule)第44.1条规定法院将把与外国法有关的问题视为一个可以上诉的法律问题。⁽⁶⁾

在确定外国法的内容时，法院可以考虑任何相关的资料或来源。统一外国法司法认知法(Uniform Judicial Notice of Foreign Law Act1966)和统一州际和国际程序法(Uniform Interstate and International Procedure Act1962)为州法院规定了相似的程序，当然前一个法律只在当有关法律为另一州法律时才允许司法认知。司法认知程序非常有用，当对另一州的法律有疑义时，司法认知一般不会引起麻烦，但当某一外国法处于争议中时，对于那些表面与法院地法相似，仔细分析后实质相差甚远的法律制度，法院则必须谨慎行事。因此，在美国有关观点已经发生变化，上述规定并没有要求当当事人没有主张适用外国法时，法官必须适用外国法，而是规定由法官自由裁量。这些规定的确规定当法官决定要适用或者当事人主张适用时，外国法就必须被视为法律而非事实。只有当当事人没有主张适用外国法，而且当法官决定不主动适用时，外国法才被视为事实。所以美国的变革被认为是温和的变革，而且是采用了法官主动调查与要求代理人全面陈述外国法相结合的双重方法(dual approach)。

在当事人未引用或未确认应适用的外国法时，美国法院采取了两种做法，一是如果当事人不能提出有关应适用的外国法的证据，就驳回当事人的起诉，美国以及英国判例法中的另一方法是适用法院地法。⁽⁷⁾有各种理论支持适用法院地法这一做法，如除非有相反的证据，推定外国法与内国法相同，但当应适用的法律是非普通法时，就很难推定内外法律相同，因此该理论受到了艾伦茨威格等的尖锐批评;当事人未主张适用外国法就意味着当事人默示地选择法院地法，等等。⁽⁸⁾

不过尽管联邦法院于20世纪60年代就已开始其诉讼程序的国际化，甚至实施了上述有关外国法查明的规则，但美国联邦法院的法官还是不太情愿适用外国法，而是经常选择适用自己更熟悉的法院地法。更不幸地是，这种不愿适用外国法的倾向并没有因为在当今互联网时代法官和当事人更容易获得外国法的内容而有所降低。⁽⁹⁾当要适用的法律为外国法时，许多联邦法院无论是在1966年(即增订第44.1规则)之前还是之后，做法均不同。实际上是要求外国法像事实问题一样被“证明”。⁽¹⁰⁾

虽然关于这一问题不同国家的立法与实践存在较大差异，但似乎近年的立法与实践中呈现出法官应依职权查明外国法的一种倾向，特别是英美法系的美国自20世纪60年代开始就出现了改革的倾向。虽然有人称之为温和的变革，有人称之为革命，而且实践中美国法院的做法也不尽一致，但无可否认的是，其立法与实践已开始发生变化。