梅汝及其国际法思想评述

梅汝及其国际法思想评述

何其生⁽¹⁾

我不是复仇主义者，我无意于把日本军国主义欠下我们的血债写在日本人民的账上。但是，我相信，忘记过去的苦难可能招致未来的灾祸……

——1962年梅汝璈《关于谷寿夫、松井石根和南京大屠杀》

一、梅汝璈的生平与经历

梅汝璈(1904～1973)，南昌市青云谱区朱姑桥梅村人，字亚轩，是测绘专家梅晓春之子。幼时机敏聪睿，勤奋好学，早年毕业于清华大学，1924年留学美国，1926年于美国斯坦福大学获文学学士学位，1928年获芝加哥大学法学博士学位，次年回国。历任山西大学、南开大学、武汉大学、复旦大学教授。梅汝璈先生博览古今法学名著，在法学理论方面造诣很深，曾以专家身份当选当时立法院立法委员、南京中山文化教育馆副主任、《时事类编》(半月刊)杂志社总编辑及立法院外交委员会代理主席、司法部大法官等职。梅汝璈1931年至1933年担任国立武汉大学英美法教授，当时主要教授外国法、国际私法、法律哲学等课程。

梅汝璈教授当时在武汉大学法学院的照片

1945年12月，远东国际军事法庭决定对发动侵略战争的日本军国主义分子进行审判。⁽²⁾当时中国政府接到驻日盟军统帅总部的通知，便指示外交部和司法部遴选派往东京的外交、司法人员。两部官员立刻从全国范围内挑选精英，组成了颇具实力的参审班子。派往东京参审的法官、检察官和顾问是3个最重要的人选，经过慎重选择，决定指派当时42岁的复旦大学教授梅汝璈博士为中国法官，东吴大学法律系教授向哲浚为检察官，武汉大学法律系教授吴学义任顾问。⁽³⁾

1946年3月19日，梅汝璈从复旦大学附近的江湾军用机场出发，乘坐一架美国军用飞机飞往日本东京。他向新闻界慷慨陈词，直抒不辱使命心志:“决勉力依法行事，不负政府与国人嘱望。”此后直到1948年底，梅汝璈和来自其他国家的同行们一起尽心竭力地工作，出色地完成了这一注定被载入史册的国际审判任务。在长达两年半的审判过程中，梅汝璈始终坚持法律原则，有礼有节，在“法官席位之争”、“起草判决书”和“坚持死刑处罚”等关键时刻，以自己的智慧、勇气和学识维护了祖国的尊严和人民的利益，赢得了世界的赞赏与尊重。

前排(自左至右):派特里克(英国)、克莱墨尔(美国)、韦伯(澳大利亚)、梅汝璈(中国)、柴扬诺夫(苏联)后排(自左至右):帕尔(印度)、洛林(荷兰)、麦克杜哥(加拿大)、柏纳特(法国)、诺斯克罗夫特(新西兰)、哈那尼拉(菲律宾)

1948年11月，远东国际军事法庭对日本战犯的审判宣告结束。国民党政府随即明令公布梅汝璈为行政院委员兼司法部长，但梅汝璈因对国民党政府失望而在东京公开声明拒绝回国赴任。1949年6月，南京、上海相继解放，梅汝璈由东京设法抵港，与中共驻港代表乔冠华取得联系，秘密由港赴京。1949年，回国途经香港表示热爱中国共产党热爱祖国的立场，10月回北京受到周恩来总理、陈毅副总理热烈欢迎，就任中华人民共和国外交部顾问。后来，也曾担任外交学会常务理事、中国法学会理事、世界和平理事会理事，出席世界和平大会和世界和平理事会。梅汝璈先生呼吁维护世界和平，反对侵略战争，成为著名的和平使者。1954年当选为全国人民代表大会代表，人大常委会法律委员会委员，特邀全国政协委员。1957年，在反“右派”运动中，受到不公平对待，但他仍是全国人大代表，闲暇执笔仍为《人民日报》撰稿，并计划撰写数十万字的《远东国际军事法庭》

一书，可惜书稿未完，1973年4月，因病在北京去世，享年69岁。他长期从事法学研究工作，学识渊博，在国际法学界享有崇高声誉。

远东国际军事法庭法官(1946年)

二、梅汝璈先生二三事

1945年9月2日，日本外务大臣重光葵和参谋长梅津美治郎代表日本向同盟国9国受降代表麦克阿瑟等呈递了日本投降文书:“我们谨奉天皇、日本政府及日本帝国大本营之命，并代表他们接受美、中、英三国政府首脑7月26日在波茨坦宣布的及以后由苏联附署的公共各条款。”投降书第6项写道:“我们为天皇、日本政府及其后继者承允忠实履行波茨坦公告之条款。”《波茨坦公告》旨在敦促日本武装部队尽速无条件投降。该公告第10项规定:“吾人无意奴役日本民族或者消灭其国家，但对于战犯，包括虐待吾人俘虏者在内，将处以严厉之法律制裁。”日本政府既然已经承允忠实履行《波茨坦公告》的条款，即表明接受对战犯的法律制裁。⁽⁴⁾

根据《波茨坦公告》、《日本投降文书》和《莫斯科外长会议的决议》，⁽⁵⁾授权远东盟军最高统帅部设立远东国际军事法庭。远东盟军最高统帅麦克阿瑟根据各国政府的提名任命了11个法官，他们主要来自与日本交战的盟国，即中国、美国、前苏联、英国、法国、澳大利亚、加拿大、荷兰、新西兰、印度和菲律宾11个国家。这些法官均代表本国政府而不是以个人身份任职法官。

义接“尚方宝剑”

梅汝璈从上海抵达东京后，这位42岁的法官为了在外表上也给人一个成熟的印象，到东京后特意蓄起了上唇胡须，因而被各国记者称为“小胡子法官”。盟军最高统帅部的联络官安排他住在东京帝国饭店，并且举办盛大的宴会为他接风洗尘。时任国民政府教育次长兼国立中央大学校长的顾毓琇当时也正在东京考察，这位清华校友特意买了一把装饰华贵的宝剑赠与梅汝璈。梅汝璈接过宝剑并说:“‘红粉送佳人，宝剑赠壮士。’可惜我非壮士，受之有愧。”顾毓琇则说:“你代表四万万五千万中国人民和千百万死难同胞，到这侵略国的首都来惩罚元凶祸首。天下之壮烈事，以此为最。君不为壮士谁为壮士!”梅汝璈听罢拔剑出鞘，激动地说:“戏文中常有‘尚方宝剑，先斩后奏’之说，如今系法治时代，必须先审后斩，否则，我真要先斩他几个，方雪我心头之恨。这些战犯扰乱了世界，残害了中国，同时也葬送了日本的前途。这真是‘自作孽，不可活’。我中华民族素来主张宽恕以待人，但为防止将来再有战争狂人出现，对这些战犯必予严惩。非如此，不能稍慰千百万冤死的同胞;非如此，不能求得远东及世界和平。我既受国人之托，决勉力依法行事，断不使战争元凶逃脱法网!”⁽⁶⁾这番话赢得了在场人士的一片掌声。

法官席位和国旗顺序之争

当时，由中、美、苏、英、法、印、澳等11国指派的法官到齐后，大家最关注的是法庭上的座位排序。正如梅汝璈后来在《远东国际军事法庭》书稿中所言:“在任何国际场合，争席次争座位的斗争总是难免的，国际法庭亦不例外。这不仅是个人的事情，而是有关国家地位和荣誉的问题。”⁽⁷⁾在当时的法庭上，经盟军最高统帅麦克阿瑟指定，由澳大利亚法官韦伯任庭长，庭长右边的第一座位属美国法官。至于其余座次如何排列，特别是庭长左边的第一把交椅该属于谁，法官们各执一词。梅汝璈看好了庭长左手的第一把交椅，他的理由是:中国属“四强”(美中英苏)之一，是抗击日本侵略的主力，如能争得，既能显示中国的地位，又便于随时与庭长交换意见，把握审判，左右局面。因此，当韦伯庭长召集法官们商讨座次时，梅汝璈认为中国应当仁不让在第二位。他说道:“个人的座次，我本人并不介意，只因与各位同仁一样，是代表了各自国家来的，所以我还须请示本国政府。”由于预定的开庭日期将至，法官们如果都要请示国内才决定，必将又拖延很长时间，准时开庭不太容易。韦伯庭长认定不能开这危险的“先例”，主张座次问题必须当天排定。梅汝璈后说道:“同意庭长今天排定的意见，但中国代表应排在第二位。众所周知，中国受日本侵略最深，抗日的时间最长，付出的牺牲最大，审判的又是日本战犯，故我提议，各位都不用争了，法官的座次，按受降国签字的顺序排列最为合理。”在日本投降书上签字受降各国先后顺序为:美国、中国、英国、苏联、澳大利亚、加拿大、法国、荷兰、印度、新西兰、菲律宾。对于梅汝璈的提议，几个西方国家代表，尤其是英国法官心里不愿接受，却又无令人信服的理由。

见众人不语，梅汝璈接着以调侃的口吻说道:“各位如果不同意我的建议，那就以体重为标准吧，各自过磅，重者在前，轻者居后。”话音刚落，法官们均忍俊不禁，韦伯庭长笑着说:“梅先生这一办法真好，可惜只适用于举重和拳击比赛。”梅汝璈也笑言:“若不以受降国签字顺序排列，还是按体重排列为好，我即使被排在最末一位，也毫无怨言，对本国政府也算有了交代。政府如果认为我坐在后边有辱使命，可另派体重者取而代之，再来较量。”法官们哄堂大笑。韦伯庭长见没有人反对按签字国顺序排列，便把话题转向下一个事项。在梅汝璈看来，座次问题似已解决了。

但到开庭前一天，作“远东国际军事法庭”开幕的预演时，不料韦伯庭长宣布出场顺序时，第二名竟是英国法官。梅汝璈立即对这一决定表示坚决抗议，毅然脱去黑色丝质法袍，拒绝“彩排”，对韦伯说:“我的按受降国签字顺序排列的建议，那天你没有表示异议，同仁中也几无反对意见，为什么不照此办理?我正式要求，马上对我的建议进行表决。”韦伯支支吾吾说:“今日预演已作公告，记者也都等在场上了，还是先作演习后再作磋商吧。”梅汝璈断然拒绝，“正因为有记者在场，一见报一广播岂非成了既成事实?如不立即表决，我只有声明退出预演及原因，回国向政府辞职”。梅汝璈的要求词强理直，苏联等国代表表示支持。韦伯无法回绝，只好同意表决。由于梅汝璈游说争取在前，表决结果不出预料，他的建议获半数以上通过。1946年5月3日上午，举世瞩目的“远东国际军事法庭”开庭。

远东国际军事法庭上五个主要国家法官(自左至右):派特里克(英国)、克莱墨尔(美国)、韦伯(澳大利亚)、梅汝璈(中国)、柴扬诺夫(苏联)。

11个对日参战国的法官都庄严地坐在审判席上，审判席后面插着参战国的国旗，美国插在第一位，中国插在第二位。吴学义顾问一看中国国旗插在第二位，立刻向梅法官打手势，伸出了右手食指，意思是中国国旗应插在第一位。梅见吴的手势后，心领神会，立即向韦伯庭长提出:“中国国旗应插在第一位。”并当即用流利的英语阐述了中国军民自1931年“九·一八”事变，直到1945年8月15日打败日本军国主义的侵略所付出的巨大牺牲和代价。他说:“14年间，为抗击日本侵略者，我国军民伤亡逾2 000万，财产损失逾2 000亿美元，击毙击伤日军达130多万，占日军在第二次世界大战中伤亡总数的70%。事实充分证明，中国正是打败日本军国主义的主力。”随后，经过中美双方进行激烈的争论，美方最终作出让步，中国国旗就此插在了第一位，美国国旗则移至第二位。这是自1840年鸦片战争之后，中国代表团出席国际会议有史以来国旗第一次插在首位!国内新闻媒介立即插发了这一重大新闻，有的报纸还及时刊出“号外”。

远东国际军事法庭中国法官梅汝璈

坚持死刑处罚

法庭审判进行到后期，围绕对战犯的量刑问题，法官之间产生了激烈争辩。军事法庭的11名法官中，有些人所在的国家在“二战”中没有过多地遭受日军的侵略践踏，对日本军国主义的残暴罪行缺乏切肤之痛，因此他们主张对战犯从宽处理;有的则由于其所在国刑法废除了死刑而不赞同对战犯处以死刑;还有的则以人道主义为由，反对处死罪大恶极的战犯。⁽⁸⁾梅汝璈用充分的证据证实了日军的暴行，如仅在南京大屠杀中，日军就犯下了砍头、挖心、水溺、火烧、砍四肢、割生殖器等令人发指的暴行，较之德军在奥斯维辛集中营单纯用毒气杀人的办法残酷百倍。梅汝璈说:“如不能依法严厉制裁日本战犯，既有悖于本法庭的宗旨，也违背《波茨坦公告》之精神。”鉴于此，梅汝璈主张对日军首恶必须处以死刑。未及最后投票，梅汝璈预见到力主死刑的法官只占少数，便来到韦伯庭长的办公室，就法庭严惩日本战犯之事与其磋商。见韦伯不改初衷，梅汝璈激动地说:“审判长先生，我和我的同伴都是受四万万五千万国人的委托，来此惩罚元凶祸首的。如远东国际军事法庭不能作出令人信服的判决，我等无颜再见江东父老，唯有集体蹈海一死，方能谢国人!”经过反复磋商，韦伯庭长最后还是作了让步。后梅汝璈又与其他各国同仁商谈。由于梅汝璈的慷慨陈词和据理力争，11名法官就死刑问题进行表决，结果以6票对5票的微弱优势，决定对东条英机、松井石根、土肥原贤二、板垣征四郎、木村兵太郎、武藤章和广田弘毅等7名主要日本战犯判处绞刑。这其中梅汝璈起了决定性作用。

在法庭最后环节的工作——判决书的书写问题上，梅汝璈再次以其凛然正气和爱国之心为中国人争得了荣誉和尊严。当时，有人主张判决书统一书写，但梅汝璈认为，有关日本军国主义侵华罪行的部分，中国人受害最深，最明白其痛苦，最有发言权，因此，这部分理当由中国人来书写。经其交涉，由这次历史性审判而形成的长达90余万字的国际刑事判决书中，留下了梅汝璈代表4亿多受害中国人民写下的10多万字。⁽⁹⁾

梅汝璈代表中国人民参与的东京军事法庭审判，不仅为中国人民赢得了正义，它和此前的纽伦堡审判一道，确立了国际法上对侵犯和平罪、反人道罪的司法准则，对国际法的发展和维护国际正常秩序起到了历史性的作用。

三、梅汝璈主要学术著作及其国际法思想评述

梅汝璈先生著述颇丰，涉猎范围甚广，诸如宪法、刑法、破产法、票据法、法理学与外国法制等。本文主要就其在国际法上的贡献和深刻见解作以评述。而综观梅汝璈的主要学术著作，由于其曾亲自参与了远东国际军事法庭的审判，实践中的审判经验、与外国同行在理论上的交流，使其战争法思想熠熠生辉。

(一)详细揭示了“战争罪行”概念的演变和发展

“二战”以前，“战争罪行”的概念是模糊、混乱的，捕获国对敌人一切可以惩处的行为几乎都被视为战争罪行。它不仅包括在战争中违反或破坏国际作战法规和惯例的行为，就是平民从事战斗，甚至在敌后从事间谍活动或破坏活动或抢劫行为，都被笼统地称为战争罪行。但经过纽伦堡国际法庭⁽¹⁰⁾和东京法庭的审判，⁽¹¹⁾那些对敌人的间谍活动和破坏活动，尽管交战国可以惩处，但不再当作战争罪行去惩处。梅汝璈指出:“自一方面看，现在国际上的战争罪行的范围缩小了。但是，从另一方面看，它的范围却大大地扩大了。因为，除了传统的普通战争罪行之外，我们现在还明确地承认两种其他重要的战争罪行——破坏和平罪和违反人道罪。”⁽¹²⁾而且经过纽伦堡法庭和东京法庭审判，以及1946年联合国大会的确认，这两种罪行已经明确地被肯定下来，这无疑是战争法一个很大的演变和发展。⁽¹³⁾

1.普通战争罪

战争罪，1945年《纽伦堡国际军事法庭宪章》规定的含义是，违反战争法规与惯例，此种违反应包括但不限于对在所占领土或占领地的平民之谋杀、虐待，为奴隶劳役的或其他目的的放逐，对战俘或海上人员之谋杀或虐待，杀害人质，劫夺公私财物，任意破坏城市、集镇或乡村，或从事并不根据军事需要之蹂躏。⁽¹⁴⁾战争法的编纂始于1856年的巴黎会议，这次会议缔结了关于海战的巴黎宣言，使传统的战争惯例第一次以成文形式载入战争法史册。1864年的日内瓦会议首开国际条约对战地受难者实行人道主义保护的先例，《改善战地陆军伤兵境遇的日内瓦公约》是最早承认战时人道主义法则的国际条约。此后，1869年的圣彼得堡会议(即《圣彼得堡宣言》)，1899年和1907年的两次海牙会议，⁽¹⁵⁾1929年、1949年和1977年的三次日内瓦会议⁽¹⁶⁾又进一步完善和发展了战争行为规则和战时人道主义法，使战争法体系日益完备。⁽¹⁷⁾

但是由于某些公约中，如海牙各公约，有“普遍参加”条款，即所有作战国家都要是公约的参加国，公约方才具有约束力;如果一个作战国未曾参加，公约便不适用。因此，前述公约是否能对非缔约国适用，这些国家的战犯能否以违反战争法规及惯例去惩处，便成为疑问。梅汝璈通过对纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的观点、立场分析后认为，在许多场合，纽伦堡和东京国际法庭都曾引用各公约的条款，认为它是“举世公认的规则”，如海牙公约、日内瓦公约和其他一些公约。不论有关作战国是否是公约的缔约国，都有拘束力。之所以如此，“在于它们所表达和宣示的是普遍公认和应该共守的战争法规和惯例。因此，这些规范和惯例的适用范围是很广泛的，它们的拘束力是普遍的”。⁽¹⁸⁾

2.违反人道罪

梅汝璈通过对二战中希特勒屠杀和残害犹太人、波兰人的史料和事实的分析，认为那种大规模的不人道的行为，例如对和平人口实行灭种性的集体屠杀，或基于种族、政治或宗教的理由对他们实行集体迫害，为最起码的人道观念和精神所不容。因此，在纽伦堡和远东国际军事法庭的宪章里，关于战争罪行的种类便添置了一项违反人道罪。该罪行是普通战争法规和惯例的引申和发展。其有别于普通战争罪的特点是:第一，违反人道罪不仅对敌人可犯，而且对本国公民也是可以犯的。第二，违反人道罪不但战时可犯，而且战前也可以犯。例如，德国人在第二次世界大战发生以前便已经开始了杀害其本国犹太人的罪行。然而，要使这种杀害成为可以审判的战争罪行，就必须认定这是为了实现其他的战争罪行而犯的，或者是与其他战争罪行有关的，至于这种杀害是否违反行为地国国内法的规定则在所不问。无关的杀害，虽然违反人道，但不能算是一种战争罪行。⁽¹⁹⁾

3.破坏和平罪(侵略罪)

梅汝璈指出，《远东国际军事法庭宪章》(第6条)和《纽伦堡国际军事法庭宪章》(第5条)一样，都将破坏和平罪列为法庭管辖权的“甲”项，也即最重要的一项。其主要针对的是“甲级战犯”，不是因为他们在国内有很高的地位、很大的权力，而是因为他们对于国家侵略政策的制定和侵略战争的实施负有主要的责任。这一罪行和违反人道罪一样，是两个国际军事法庭宪章所确立的新罪行。但是这一罪行在两个国际法庭审理期间，却引起了不少怀疑和争论。其主要的理由是:

第一，侵略战争在被告们参与时是否在国际法上已经被认为犯罪?倘使不认为是犯罪，根据“法律不溯及既往”原则，即使审判时认为是国际法上的罪行，被告们仍应被宣告无罪。

第二，纵使侵略战争在当年国际法上已被认为是犯罪，但战争是一种“国家行为”，对于“国家行为”，无论其性质为侵略的或非侵略的，它是国家主权的一种行使或表现，在国际法上是许可的。

梅汝璈借助纽伦堡宪章的规定和法庭的分析，对这一问题从法理上进行了论述。纽伦堡法庭认为，侵略战争早已在国际法上被认为是犯罪行为，没有侵略便不会有国际战争，没有国际战争便不会有杀伤、破坏、奸淫、掳掠、虐待俘虏、残害平民以及其他种种的战争罪行，所以侵略战争是“全部祸害的总和”，因而也是“最大的国际性罪行”。侵略为战争罪行主要根据是1928年8月27日各国在巴黎签订的“非战公约”(即《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》，通常被称为“巴黎非战公约”或“凯洛格—白里安公约”)，“二战”之前有63个国家批准和参加了该公约，包括德、意、日。尽管“非战公约”中使用的是“非法”，并没有使用“犯罪”字样，但正像1907年海牙《禁止战争中各种残暴行为的公约》一样，没有使用“犯罪”的措辞并没有使人们怀疑其中所禁止的事项不是犯罪行为。解释法律和适用法律不能拘泥于呆板的文字，而应重视立法的精神和当时的环境，包括当时的公众意识、人群进步、社会舆论，等等。侵略战争构成犯罪罪行的规定在其他一些国家文件中也得到了认可，诸如1923年国际联盟所倡导的“互助公约”草案、1924年的“日内瓦议定书”、1927年9月24日国联大会的决议、凡尔赛条约等。因此，巴黎非战公约并不是骤然地改变了旧的国际法原则或创造了新的国际法原则，而只是适时地、明确地宣布了一个现实的已经成熟了的国际法原则。纽伦堡军事法庭宪章和远东军事法庭宪章将侵略定为国际罪行完全符合当时的国际法，本身就是对国际法的一种贡献。⁽²⁰⁾

中国法学家王铁崖在为梅汝璈所著的《远东国际军事法庭》一书所作的序言中写道:“惩罚战争罪行和战争罪犯就是从区分侵略战争和非侵略战争以及谴责侵略战争这样的原则引申出来的，而反过来又推动了这样的原则向前发展，从而使它们在国际法上的地位得到了确立。”

(二)充分论述了“个人责任”的国际法依据

个人责任的问题在普通战争罪和违反人道罪上，并没有多少人怀疑和否定。但在破坏和平罪或侵略罪的问题上，那些在侵略战争是否犯罪的问题上采取否定态度的人们，在个人是否应对侵略罪行负责任的问题上也大都采取否定的态度。鉴于此，梅汝璈则针对否定个人责任的理由逐个进行了分析。

综合否定个人责任的理由主要有以下几点:⁽²¹⁾

理由一:侵略战争是“国家行为”(act of state)，是国家主权之行使，应由国家负责;参与其事的个人只不过是服从或执行国家的政策命令，他们是没有“个人责任”的。

理由二:侵略战争是国际法上的犯罪，国际法是以国家而不是以个人为主体的;因此，个人违反国际法的行为是不应该受处罚的。

理由三:国际法对于违反它的国家规定有制裁方法，但是对于违反它的个人并没有规定制裁方法;因此，法庭处罚个人是没有根据而且是无从着手的。

理由四:按照刑法原理，犯罪必须犯罪者有“犯罪的意思”。个人参与侵略战争时不可能有犯罪的意思。

对于理由一中侵略是国家行为、个人不负责任的理由，纽伦堡判决书在引用了“奎林案”(Ex Parte Quirin)为例证之后认为:“对于破坏国际法的个人是可以处罚的。违反国际法的罪行是人做出来的，而不是抽象的集体(国家)做出来的;只有处罚犯有这样罪行的个人，才能使国际法的规定有效实施。”⁽²²⁾对于侵略战争而言，国家所负的通常是民事性质的责任，即赔偿对方因战争所遭受的损失。其实际上将发动战争人的罪行转移到广大人民的身上。因此，要制止战争和侵略，必须加重对野心家及好战者个人的刑事责任。

对于理由二中国际法不能处罚个人的理由，国际法上处罚个人的先例已经不计其数。例如，早期对海盗和贩卖人口，任何国家都可以进行逮捕和惩处。其实，“战争犯罪”都是个人对于国际法的侵犯，它们的审判和惩治是不受一般国内刑法规则的限制的，而主要是在国际法庭里，引用海牙公约和其他一些国际公认的战争法规和惯例来惩处犯罪，而这些法律渊源无疑都是国际法。

对于理由三中国际法没有规定制裁个人的方法因而不能处罚个人的理由，梅汝璈认为是完全不能成立的，也是没有丝毫根据的。格老秀斯在三百多年以前便表示过对于违反国际法的犯人，捕获者或审判者有权处其死刑。既然有权处其死刑，当然也有权处较死刑轻的徒刑。

对于理由四中个人参与侵略战争时不可能有犯罪意思的理由，纽伦堡法庭对这种诡辩的答复是:第一，人人有知晓和遵守一切现行法包括国际法的义务。对于现行法的愚昧无知，不能成为免除罪责的辩护理由;第二，被告们在从事侵略的时候，纵使不能精确地了解侵略在国际法上是何等严重的罪行，但是以他们的知识和地位来说，他们在破坏条约或协定去攻占邻国的时候，决不会不明白或者感觉不到他们的行为是有罪的。

在驳斥了一切反对个人责任的辩护理由后，梅汝璈指出:凡是参加过侵略战争的人们，无论是在策划、准备、发动或执行这种战争的任何阶段上参加的，都要负个人责任，都应被当作战犯受审。这是纽伦堡和东京法庭宪章及判决中所确认和宣布的一个国际法上的大原则——侵略战争中个人责任的原则。⁽²³⁾

(三)对官职地位和上级命令的问题提出了独特的见解

同上述个人责任相联系，还有另外两个原则性问题:一是个人官职地位的问题，一是上级长官的命令问题，梅汝璈也对此进行了深刻地论述。

1.个人官职地位问题。在旧国际法上，一国的元首被认为是神圣不可侵犯的，在任何情况下都不受外国法庭或国际法庭的审判。但“一战”后巴黎和会并没有采纳这一主张，在《凡尔赛条约》(第227条)中便规定，同盟国将“组织特别法庭审讯德皇(威廉二世)，并治之以破坏国际道德及条约尊严之最大罪状”。一国元首神圣不可侵犯的主张开始动摇。至于元首以下的其他主要战争责任者，《凡尔赛条约》(第228条)也规定要“德国承认同盟国有权提交审判”。“二战”之后，《纽伦堡国际军事法庭宪章》第7条规定:“被告之官职地位，无论是国家之首领或政府各部之负责官吏，均不得为免除责任或减轻刑罚之理由。”《远东国际军事法庭宪章》第6条规定:“被告在任何时期所任之官职……均不足以免除其被控所犯罪行之责任……”这两条的规定昭示了新的国际法原则——“个人官职地位不能为开脱罪责之理由”，正式为国际法律文件所确立。所有的人们，上自一国的元首或首相，下至普通的士兵或平民，只要他犯有任何战争罪行，应付其个人责任，并应当被当作战犯去接受审讯和惩罚。

2.长官命令问题。倘使一个人，例如一个士兵或下级军官，在犯战争罪行的时候，并非出于他自己的意愿，而只是服从其政府或上级长官命令的结果，他是否可以免除罪责、不受惩罚?这就是长官命令问题，其经常是在战犯审判中被告辩护方面引为开脱罪责的理由之一。

对于这一问题，早期的理论和实践是非常混乱的。早期的国际法学家如凯尔逊、史密斯等，考虑军队中的森严纪律以及违抗命令对于抗命者的危险，主张上级命令是可以免责的。1944年以前英国和美国关于陆战的法规或手册都有这样的规定。但在1944年，英国手册和美国规则都作了修改，改为上级命令不能作为免责的理由。⁽²⁴⁾“二战”之后，《纽伦堡国际军事法庭宪章》(第8条)和《远东国际军事法庭宪章》第6条都明确而又坚决地规定长官命令不是免责的理由，但刑罚上可以成为减轻考虑的因素。

对于这样规定的理由，梅汝璈指出，一个人只应该服从合法的命令，而不应该服从违法的、犯罪的命令。否则，他便难逃其责。因为倘使不如此，责任只能由长官承担，推到最后，将只有国家元首一个人或高级首长几个人对某些战争罪行负责了。这无疑不利于惩罚犯罪、有效实施战争法规。但考虑到一个普通士兵或下级军官，因抗命而受到严酷惩罚的危险很大，他的选择余地比较小，因此，在量刑时应加以考虑。但对于一个高级司令长官或一个文职官吏或普通平民来说，这种危险则不大，至多不过丧失他的职位或企业而已。所以对于不同的个体、不同的情况要区分考虑。但对于国家领导人或高级官吏来说，则不存在上级命令问题。

然而，对于不同的罪名其情况也有异。对于一个普通士兵或下级军官违反战争法例和违反人道的罪行而言，纵有长官命令，也不能开脱其责。但在侵略罪中，由于决定进行侵略战争不是他们的事情，而且一种战争是否侵略，以他们的地位和知识可能是不容易辨认的。因此，“二战”后，同盟国以犯有破坏和平罪而起诉的只限于极少数的国家领导人，即政府首脑、大政客、大军阀、大财阀、大军火制造商、著名的战争煽动家、重要战区的司令长官和其他对于侵略战争的发动和推行负有主要责任的上层人物。

(四)评述

梅汝璈先生通过自己的论述，不仅阐明了纽伦堡法庭和东京法庭所确立的现代战争法的原则、新的罪名、存在的合理性，尤其是通过大量的史料以深邃的眼光透视了战争法发展的轨迹。这些理论和学术理念不仅得到学术界的认可，也为后来的一系列国际文件所接纳。1949年的《日内瓦公约》遵循的就是纽伦堡和东京审判所确立下来关于战争犯罪的原则及梅汝璈等国际法学家所阐述的法理。1993年联合国安理会第827号决议通过的《审判前南罪犯国际法庭规约》和1994年安理会第955号决议通过的《卢旺达国际法庭规约》，所依据的主要也是上述战争犯罪的概念。只是在表述上作了一些变化。⁽²⁵⁾

正如何勤华先生所指出的那样，梅汝璈及其在《远东国际军事法庭》中的论述，为“二战”后国际法上战争犯罪的发展贡献了学术见解。其既是对传统国际法原理的继承与发展，也是对现代国际法尤其是战争法基本原则的充分阐述，尤其是它为以后国际战争罪犯的审判提供了充分和坚实的法理基础，在现代国际法学史上占有重要的地位。⁽²⁶⁾

梅汝主要学术著作

一、文章

1.《盎格罗沙克逊法制之研究》，载《武汉大学社会科学季刊》第2卷第2期，1930年。

2.《训政与约法》，1930年。

3.《票据法之国际统一运动》，载《武汉大学社会科学季刊》第2卷第3期，1931年。

4.《现代法学之趋势》，载《新时代半月刊》(武昌)第2卷第3～4期，1931年。

5.《关于英美法课程的教本与参考书之商榷》，载《图书评论》(南京)第1卷第4期，1932年12月。

6.《陪审制》，载《武汉大学社会科学季刊》第2卷第4期，1932年。

7.《中国旧制下之法制》，载《武汉大学社会科学季刊》第3卷第1期，1932年。

8.《陪审制度》，载《高岗》(杭州)1932年卷。

9.《现代法学之趋势》，载《法律评论》第9卷第19期，1932年2月。

10.《现代法学之趋势(二)》，载《法律评论》第9卷第20期，1932年2月。

11.《中国与法制》，载《国闻周报》第9卷第44期，1932年11月。

12.《拿破伦法典及其影响》，载《武汉大学社会科学季刊》第3卷第3期，1933年。

13.《苏俄革命法院之历史及组织》，载《武汉大学社会科学季刊》第3卷第4期，1933年。

14.《对于刑法修正案初稿之意见》，载《中华法学杂志》第4卷第8～9期，1933年。

15.《英国民事诉讼之新程序》，载《武汉大学社会科学季刊》第4卷第1期，1933年。

16.《宪法初稿中“宪法保障”篇之批评》，1933年。

17.《刑法修正案初稿》，1934年。

18.《时人汇志》(人物介绍)，载《国闻周刊》第11卷第9期，1934年3月。⁽²⁷⁾

19.《一年来的中国内政》，载《民族杂志》(上海)第3卷第1期，1935年1月。

20.Manley O.Hudson:The World Court(书评)，载《外交评论》第4卷第3期，1935年4月。

21.《破产法草案各问题之探讨》，载《武汉大学社会科学季刊》第5卷第4期，1935年。

22.《新破产法草案之特征与理论》，载《中华法学杂志》第6卷第1期，1935年。

23.《谈谈新破产法草案》，载《半月评论》(南京)，1935年6月1日。

24.《刑法修正案中八大要点述评》，1935年。

25.《宪法的施行问题》，1935年。

26.The Function of Law in the International Community(书评)，载《外交评论》第6卷第5期，1936年6月。

27.《“中华民国外交史”［张忠紱著］》(书评)，载《出版界月刊》(重庆)第1卷第8～9期，1944年10月。

28.《“中国的前途”评介》，载《新中华》第2卷(复刊)第12期，1944年12月。

29.《告日本人民书》，载《朝日新闻》1948年12月2日。

30.《关于谷寿夫、松井石根和南京大屠杀》，载《文史资料选辑》第22辑，中华书局1962年版。

此外，他于20世纪50年代还撰写了《制定侵略定义的历史问题》、《世界人民坚决反对美国对日本的和约》、《战争罪行的新概念》等文章。

二、主要著作

1.中文著作

《现代法学》(上海新月书店1932年版)

《最近法律学》(出版年月不详)

《法律哲学概论》(出版年月不详)

《东京大审判——远东国际军事法庭中国法官梅汝璈日记》，江西教育出版社2005年版。

2.英文著作

《中国人民走向宪治》(出版年月不详)和《中国战时立法》(出版年月不详)是梅汝璈两本英文著作。

【注释】

(1)*武汉大学国际法研究所副教授，法学博士。

(2)早在战争结束前，一名叫弗朗西斯·比德尔的美国人已意识到一场审判的历史意义，要远远大于一次报复性的仇杀。他在给罗斯福总统的一封信里说:“公正、有效地解决问题的方式在于使用法律手段。在审判之后，宣告这些罪犯有罪，才能进一步最大限度地赢得我们这个时代的公众的支持，并且赢得历史的尊重。除此之外，使用这种法律手段，还将使全人类在未来的岁月里，能获取研究纳粹罪行与犯罪程度的真实记录。”比德尔的理念最终被同盟国接受。战争刚刚结束，纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭随即成立，未经审判的枪决被及时制止。比德尔本人也担任了纽伦堡法庭的法官。经过来自各国的数百名法官、检察官的不懈努力，21名德国战犯、28名日本战犯均受到了应有的法律制裁。

(3)当时曾经担任过上海第一特区法院首席检察官的向哲浚，被司法行政部任命为上海高等法院首席检察官重返上海。回到上海不久，他突然接到电报，要他准备参加远东国际军事法庭审判。1946年新年，向哲浚前往陪都重庆司法部接受任务。在重庆，他向政府推荐了梅汝璈代表中国担任远东国际军事法庭的法官。由行政院提交选拔名单，最后由蒋介石选定了42岁的复旦大学教授梅汝璈博士为中国法官，东吴大学法律系教授向哲浚为检察官，44岁的武汉大学法律系教授吴学义担任顾问。梅、吴两人曾经担任行政院院长宋子文、外交部长王世杰的助手，分别参与了与英、美、苏在1943～1945年签订的《中美平等新约》、《中英平等新约》、《中苏友好条约》的谈判，有丰富的国际外交经验，通晓英美诸国法律。

(4)针对东京审判的法律文件包括:1943年11月的《开罗宣言》明确了要惩办战争罪犯;已经得到日本投降书认可的1945年7月《波茨坦公告》;1946年1月19日通过，于同年4月26日修正的《远东国际军事法庭宪章》;1946年4月25日制定公布的《远东国际军事法庭程序规则》;以及1946年4月3日远东委员会发布的“逮捕、审判和处罚远东战犯”的决定等。这些文件为法庭提供了充分的法律适用依据。

(5)1945年12月在莫斯科召开的苏、美、英三国外长会议所通过的一项决议，这个决议中国也同意了。该决议成为对日作战四大同盟国的一致决议，并成为盟国授权的具体法律依据。决议序言规定“盟国驻日最高统帅应采取一切必要措施，以使日本投降及占领和管制日本各条款一一实现”。

(6)方进玉:《东京法庭的中国法官》，载《瞭望》周刊1986年第6期。

(7)梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第19页。

(8)如庭长韦伯(澳大利亚)主张将战犯流放到荒岛上，美国法官主张只对发动太平洋战争及虐待战俘的罪犯处以死刑，而主张慈悲为怀的印度法官主张无罪开释全体战犯。参见梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第24页。

(9)数据显示，历时两年零7个月的远东国际军事法庭审判，共公开开庭818次，英文庭审记录4.8万余页，包括日本在内的12个国家共419名证人出庭作证，779人书面作证，有关证据资料达8 000件，其中检察方提供的证据资料21 200页，辩护方提供的证据资料26 800页，法庭判决书长达1 231页，详细列举了判罪理由，用7天时间才宣读完毕。参见梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第5、262、304页。

(10)第二次世界大战中，德、意、日等法西斯轴心国家肆无忌惮地发动侵略战争，使战火波及60多个国家、20亿以上人口的地区，伤亡5 500多万人，物质损失4万亿美元，给各国人民带来了空前巨大的灾难，除了法西斯国家和它们的仆从国以外，当时世界上70%的国家都起来反对他们。法西斯国家成了人类的公敌。1945年，世界反法西斯力量取得胜利以后，面对战争灾难的严酷现实，为了人类维系和平和生存的需要，理所当然地要对发动侵略战争的罪魁祸首进行审判，给他们以正义和法律的制裁。为此，1945年8月8日，苏、美、英、法在伦敦签订了《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》和作为协定附件的《纽伦堡国际军事法庭宪章》，规定凡犯有“破坏和平罪”、“战争罪”和“违反人道罪”的罪犯，“应负个人责任”。1945年11月，纽伦堡国际军事法庭正式成立。

(11)1945年7月26日，《中美英三国促令日本投降之波茨坦公告》规定:“欺骗及错误领导日本人民使其妄欲征服世界者之威权及势力，必须永久剔除。盖吾人坚持非将滥不负责之黩武主义驱出世界，则和平安全及正义之新秩序势不可能。……吾人无意奴役日本民族或消灭其国家，但对于战罪人犯，包括虐待吾人俘虏者在内，将处以法律之严厉制裁。”1945年8月15日，日本接受了《波茨坦公告》，宣布无条件投降。

(12)梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第15～16页。

(13)1946年12月11日，联合国第一届全体会议郑重通过决议，“确认”纽伦堡和远东国际军事法庭宪章和判决书所规定和阐明的关于管辖权原则是现行国际法的原则，即个人刑事责任原则以及对破坏和平罪、普通战争罪和违反人道罪的界定等与纽伦堡法庭性质完全相同的原则。正是纽伦堡和东京国际法庭的成功审判，使国际社会将注意力转移到对灭绝种族罪和其他严重违反国际法的罪行进行公开审判上来。1948年召开的联合国大会要求国际法委员会研究建立国际刑事法院的价值和可行性，以便在条件成熟时，建立一个独立、有效的国际刑事法院，严惩震撼人类社会良知的国际犯罪。

(14)参见1945年《纽伦堡国际军事法庭宪章》第6条。

(15)1899年海牙诸公约和宣言有:《陆战法规和惯例公约》及其附件《陆战法规和惯例章程》、《日内瓦原则适用于海战公约》、《禁止自轻气球上投掷投射物和爆炸物宣言》、《禁止使用专用于散布窒息性或有毒气体的投射物宣言》、《禁止使用在人体内易胀或易扁之弹丸宣言》。1907年海牙诸公约与宣言:《战争开始公约》、《战争法规和惯例公约》及其附件《陆战法规和惯例章程》、《陆战时中立国及中立人民之权利和义务公约》、《开战时敌国商船之地位公约》、《商船改充战舰公约》、《敷设机器自动触发水雷公约》、《战时海军轰击公约》、《日内瓦原则适用于海战公约》、《海战时限制捕获权公约》、《设立国际捕获法庭公约》、《海战时中立国之权利和义务公约》、《禁止自轻气球上放掷炮弹及炸裂品宣言》。

(16)1929年日内瓦公约为:《关于改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》和《关于战俘待遇的日内瓦公约》。1949年日内瓦公约有:《改善战地武装部队伤病员待遇的日内瓦公约》、《改善海上武装部队伤病员及遇船难者待遇的日内瓦公约》、《关于战俘待遇的日内瓦公约》和《关于战时保护平民的日内瓦公约》。1977年日内瓦公约有:《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的日内瓦公约》、《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》、《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》。

(17)参见梁西主编:《国际法》，武汉大学出版社2005年版，第358页。

(18)梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第19页。

(19)梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第20～22页。

(20)梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第22～27页。

(21)梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第28页。

(22)《纽伦堡国际军事法庭判决书》，伦敦版第41页，中文译本第68页。转引自梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第29页。

(23)参见梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第31页。

(24)参见梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第34页。

(25)参见梁淑英主编:《国际公法》(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第425页。

(26)何勤华:《梅汝璈与〈远东国际军事法庭〉》，载梅汝璈:《远东国际军事法庭》，法律出版社和人民法院出版社2005年版，第18～19页。

(27)该文主要是介绍梅汝璈先生。