“不能查明”的确定问题

四、“不能查明”的确定问题

由于我国法律规定，外国法不能查明时，适用中华人民共和国的法律，我国法官常常不适当履行查明外国法的义务，而认为“外国法不能查明”，进而适用中国的法律。如果涉及外国判例法规则的适用，这种情形就更为严重。例如:有一起双方当事人都是香港公司的合同纠纷中，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法。合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部分贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级人民法院对借款方起诉。依照我国《涉外经济合同法》第5条和《民法通则》第145条的规定，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。⁽²²⁾

我认为，我国法院在根据我国的冲突规则指定适用香港法作准据法时，如果当事人不能提供证明香港法内容的材料，法院不能简单地适用中国法解决有关的争议。因为按照我国民事诉讼法的规定，我国法院审理案件必须以事实为根据，以法律为准绳，不管外国法是事实问题，还是法律问题，我国法院都有义务查明，不能把这个义务全部推给当事人承担，而应该参照我国司法解释规定的途径尽量查明香港法的内容。当然，这并非要求法院必须穷尽上面所列的所有途径，但至少应该根据每一个案件的实际情况采取另外一些途径，以便查明外国法。只有在实在不能查明时，才可适用中国法。

总之，在我国立法和有关司法解释规定的查明途径中，法院既不能简单地因为当事人不能提供外国法而认定“外国法不能查明”，也没有义务穷尽所有的途径，但必须根据每个案件的实际尽可能采取多种方法，包括我国司法解释没有规定的其他方法，查明外国法，因为我国司法解释规定的外国法查明途径不是排他性的。