五、简单的结论
总结上面的分析,对于我国法院查明和使用英美法系国家的判例法,可以明确下面的结论:
1.当中国法院根据我国成文的冲突规范指定适用英美法系国家的法律时,只要其判例法适合于解决案件的具体争议,中国法院就应该适用该英美法系国家的判例法。
2.查明英美法系国家的判例法是我国法院和当事人的共同义务,而且,法院在大多数情况下负有主要义务。因此,法院应该采取多种方法,包括我国司法解释以外的方法,查明英美法系国家的判例法规则。
3.如果当事人对英美法系国家的判例法规则达成了一致,我国法院可以直接适用该判例法规则,不需要通过其他查明途径。
4.在利用中外法律专家证明英美法系国家的判例法时,我国的司法解释应该明确法律专家的资格。
5.适用英美法系国家的判例法规则就是适用判例中的Ratio,法院应该采用符合判例法特征的方法确定每个判例中的Ratio。对于如何适用Ratio,中国法院应该采用类比方法或者区分辨别方法决定适用还是不适用该Ratio,不能适用我国法院习惯采用的演绎方法。
6.对“外国判例法不能查明”情况的认定必须持谨慎的态度,中国法院必须表现出平等对待中国法和外国判例法的立场和做法。
(原发表在《中国法学》2006年第6期)
【注释】
(1)肖永平,武汉大学国际法研究所。
(2)作者曾与我国许多法官讨论过这个问题,大部分法官认为不能适用判例;有的认为即使可以适用,但在中国现有的诉讼体制下也没有办法适用外国的判例法。
(3)如黄进教授在其独著的《国际私法》中就持这种观点,见黄进:《国际私法》,三联书店(香港)有限公司1997年版,第18页。
(4)参见张仲伯主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1995年版,第18页。
(5)参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2001年修订版,第58~60页;许光耀、宋联斌:《国际私法学》,湖南人民出版社2003年版,第14~15页。
(6)参见纪刚:《读懂英美法案例》,载《仲裁与法律》2003年第1期,第99~105页。
(7)参见刘兴善:《法院于外国法适用案件所扮演角色之探讨》,载刘铁铮教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会:《国际私法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司1998年版,第318页。
(8)参见威廉·泰特雷著,刘兴莉译,黄进校:《国际冲突法:普通法、大陆法及海事法》,法律出版社2003年版,第513页。
(9)同上,第517~518页。
(10)See J.-G.Castel,Introduction to Conflict of Laws,(3rded.,1998),p.52.
(11)参见威廉·泰特雷著,刘兴莉译,黄进校:《国际冲突法:普通法、大陆法及海事法》,法律出版社2003年版,第519页。
(12)参见刘兴善:《法院于外国法适用案件所扮演角色之探讨》,载刘铁铮教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会:《国际私法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司1998年版,第314页。
(13)参见刘兴善:《法院于外国法适用案件所扮演角色之探讨》,载刘铁铮教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会:《国际私法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司1998年版,第314页。
(14)参见威廉·泰特雷著,刘兴莉译,黄进校:《国际冲突法:普通法、大陆法及海事法》,法律出版社2003年版,第53~54页。
(15)See P.E.Nygh&Martin Davies,Conflict of Laws in Australia,(7thed.,2002),pp.330-331.
(16)参见纪刚:《读懂英美法案例》(续),载《仲裁与法律》2003年第2期,第62~63页。
(17)参见纪刚:《读懂英美法案例》(续),载《仲裁与法律》2003年第2期,第95页。
(18)参见纪刚:《读懂英美法案例》(续),载《仲裁与法律》2003年第2期,第64~68页。
(19)参见纪刚:《读懂英美法案例》(续),载《仲裁与法律》2003年第2期,第96~97页。
(20)参见纪刚:《读懂英美法案例》(续),载《仲裁与法律》2003年第2期,第100~101页。
(21)参见纪刚:《读懂英美法案例》(续),载《仲裁与法律》2003年第2期,第103页。
(22)参见韩德培、肖永平:《国际私法学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2004年版,第97页。
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