刑罚目的正当选择与宽严相济刑事政策

二、刑罚目的正当选择与宽严相济刑事政策

(一)刑罚目的相关理论评价

刑罚的目的是刑罚基础理论中一个重大基本问题，贯穿于制刑、量刑和行刑整个刑罚制度运行的始终。在很大程度上决定一个国家刑事立法、刑事司法的基本价值取向。刑罚作为法律上最严厉的制裁措施，其存在和适用如果缺乏正当目的，那么这样的刑罚就是对人类尊严和权利最野蛮的侵犯。关于刑罚目的正当性根据问题，历史上曾出现了报应刑论和目的刑论之争，以及以后出现的调和二者的折中论。

1.报应刑论。“报应”一词原为佛教用语，其原意为恶因得恶果，善因得善果。在今天可以说“报应”一词已成为“公正”一词的代名词。⁽⁵⁾报应是对罪刑擅断、刑罚残酷的反对，同时也是我们最为熟悉的刑罚模式。报应，就其本意而言，是对所受损害的回复、回报或补偿。善有善报、恶有恶报是一个社会中绝大多数人可以接受的、古老的但不朽的伦理观念。报应刑论是刑事古典学派在刑罚论中的主张，它将刑罚理解为对犯罪的报应，因为每个人都应对自己的行为负责，犯罪人在明辨是非的基础上，选择一种恶、选择一种犯罪行为，而犯罪行为是为主流社会所谴责、否定的行为，并且他这种选择已对社会对他人构成了恶害，因而犯罪人必须对自己的选择和所选择的行为负责。刑罚之所以是正当的在于犯罪是不正当的。可以说，通过报应的惩罚既是对刑罚的运用，也展示了一种美学，更是伦理上直觉——形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理——逻辑的结果。⁽⁶⁾报应作为伦理上的直观效果，一方面满足刑罚的道义性，体现伦理上的必要性，使刑罚并不单纯地降格为一种外在地强制而具有现实的道义根据；另一方面，它也获得了常识的支援，报应是一种得到公众认同的常识，这种常识为报应主义之树常青提供了社会支援力。⁽⁷⁾但是随着时代的发展，报应刑论遭遇到了进退维谷的窘境。首先，以对犯罪进行报应为目的的刑罚，已不能遏制垄断资本主义时期飞速上升的犯罪；其次，这一刑罚目的论偏重于“惩前”而忽视“警后”，不利于调动全社会同犯罪作斗争的积极性。⁽⁸⁾再次，报应刑论的立论基础为犯罪是人的自由意志的产物，然而事实表明，人在实施一定行为时并不是绝对自由的，犯罪人之所以犯罪与所处的社会环境有着很大的关系，因此用刑罚来报应犯罪人的正当性也是值得怀疑的。总之，报应刑论仅就已然之罪从犯罪人的角度考察刑罚根据，而没有从未然之罪出发站在社会的立场上探求刑罚目的，因此逐渐走向没落而成为西方国家的明日黄花。

2.目的刑论。在人们长期被报应刑的局限性所困扰之后，目的刑论是从一个全新的视角来分析看待刑罚。目的刑论者的主要代表人物是德国学者李斯特。他在《刑法中的目的观念》一文中对报应刑论与目的刑论进行分析并指出这两种观念都是为了说明刑罚正当化根据。李斯特并不排斥刑罚自身应有的价值，但他反对刑事古典学派的刑罚报应主义，认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对其他人的威吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会，具有对犯罪侵犯社会进行防卫的目的。只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。“刑罚现在应由本能的报应转向国家意思的裁判刑，而且报应观念应被所说的社会防卫、保全的新的目的刑思想所代替。”⁽⁹⁾从上述论述中，我们不难发现，目的刑论者主张，刑罚本身没有什么意义，只有在为了实现一定的目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。由于目的刑论所提倡的目的基本上是预防犯罪，故目的刑论的主要内容是预防论。在预防刑罚理论中，存在着一般预防与特殊预防之分，但尽管各种预防刑论之间存在差异，其整体上的内在逻辑却是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于恶害程度的刑罚报应论总是被动、消极的乃至徒劳的。如果说报应刑关注的是正义，那么预防刑则关注的是功利，功利是作为评价某一行为或某一社会制度价值标准而使用的，根据功利原理，统治阶级之所以发动刑罚，是因为它所蕴涵的剥夺或限制能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现预防犯罪产生的结果，刑罚目的如果离开预防犯罪，那么它就是盲目的，缺乏存在的正当性。⁽¹⁰⁾总体来说，目的刑论在注重刑罚的功利价值，强调刑罚的社会责任方面具有十分明显的价值，当然这种观点也存在偏重功利而忽视公正的倾向。

3.折中论。报应刑和功利刑论各自都有优点和缺陷，并且两者之间存在着尖锐的对立。为了克服这种矛盾，折中主义开始崛起。折中论者认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必须且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”是折中论刑罚目的理论的经典表述，⁽¹¹⁾其基本观点是:报应与功利都是刑罚赖以生存的根据，因此刑罚既应回顾已然的犯罪，也应前瞻未然的犯罪，对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的，对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的，在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯的个别预防，也包括防止社会上其他人犯罪的一般预防。可见，折中主义的刑罚目的观既强调了刑罚的功利性，又不否认其所具有的报应观念，融正义观念与目的思想于一体，追求报应刑与预防刑的结合，极大地丰富了刑罚理论，并对当今各国的刑事立法、司法活动产生深刻的影响，成为晚近世界刑法正当化根据的潮流。事实上目前大多数国家都不同程度地采用折中刑论。但是在以目的刑为主还是更亲近报应刑立场的问题上，各国的选择不完全相同。

(二)报应刑与目的刑的有机统一——宽严相济刑事政策的依据

在不同国家里，刑罚作为当今世界文明国家所维持的文化制度之一，无疑存在着共性，但其内容与性质绝不是过去被作为学派之争的对象所议论的那种简单的毫无差别的东西。尽管适用刑罚在我国多数场合固然能够达到报应的目的，在很多情况下也能满足功利的需要，这些都应当视作与刑罚这种措施伴随的、无法剥离的效果。⁽¹²⁾但是，这并不表明我国刑罚自觉地将其目的确定为报应刑或目的刑，我们也不能因为其他国家大都采用折中刑而盲目地接轨或追随潮流。而且，即便是采取折中刑的思想，也有一个是以报应为主兼顾目的还是以目的为主兼顾报应的问题需要我们作出自己的抉择。中国作为一个文明古国，有着自己独特的民族与法文化传统，同时这个国家又存在着许多不同于当代西方国家的复杂的现实矛盾，故对待刑罚正当性根据的选择这一严肃而重大问题，我们不能人云亦云，而应当有自己正确的独立性思考和价值选择。“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律传统和实际。”

应当承认，在目的刑论或者说预防刑论占绝对优势的现代史上，报应刑论在刑法学说中只能像幽灵般地时隐时现。在我国很长一段时间的刑法理论研究及司法实践中目的刑论更是独占鳌头。适用刑罚以预防犯罪为目的，这是我国刑法学界及司法实践中长期以来最为流行至今还颇有市场的一种理论，而报应刑论长期以来则被视为落后的思潮，处于被否定、受批判的境地。⁽¹³⁾产生上述观念的深层原因是我国传统的刑事立法以社会为本位，忽视对人权的保障。在形形色色的刑罚论中，目的刑论是最能满足防卫社会需要的理论。故在新中国成立后的相当长的一段时期内，面对严峻的国内形势，为了维护社会的稳定，带有目的刑性质的刑罚模式可以说是必然的选择，⁽¹⁴⁾这一理念也深深地扎根于我国1979年颁布的旧刑法中，并影响着刑事政策的价值取向。当时的刑罚实际上是采取了目的刑论，即基本上仅考虑预防犯罪的目的。刑罚的体系、种类、法定刑及其幅度，完全是根据预防犯罪的要求来安排的。更为明显的是，旧刑法典颁布后不久，由于犯罪现象的大量增加，青少年犯罪突出，社会治安形势严峻，许多单行刑法不仅提高了法定刑，而且增加了诸多死刑条款。这些以提高法定刑为主旨的单行刑法，纯粹只是考虑了预防犯罪的目的。⁽¹⁵⁾与此同时，我国的刑事政策实践，大体经历了由“惩办与宽大相结合”政策到“严打”政策的流变，尤其是“严打”政策的出台及适用是改革开放以来我国政策实践领域的主要形态。⁽¹⁶⁾我国在20世纪80年代初针对改革开放社会流动性增强，犯罪率特别是暴力犯罪发案率大幅度上升，社会治安严重恶化的现实，提出并发展了系统地对犯罪进行严打的刑事政策，要求依法从重从快，稳、准、狠地打击严重危害社会治安的暴力犯罪、经济犯罪、黑社会犯罪等刑事犯罪活动。“严打”是党和国家根据我国社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的，它是我国政法工作在相当长时期内必须坚持的一项打击严重刑事犯罪的指导方针。“严打”政策曾在遏阻刑事安全形势的恶化和降低犯罪发生率方面发挥了积极作用，但是由于其过多的负面效应，最终不利于刑事法治目标之实现。随着严打效果的日趋缩水，犯罪率不降反升现象的出现，实行宽严相济刑事政策的呼声越来越高。特别是在国际动向渐趋个人自由维护、刑法渐趋人道化的当今世界，人权保障成为当代刑法的鲜明主题之一。⁽¹⁷⁾“严打”政策只是特定阶段针对特定领域的一项具体刑事政策。可以说，“严打”倾向反映了一种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突。严打只是治标之策而不是治本之道。我们对于现代社会的犯罪数量的增长应当保持清醒的认识:既要高度重视，采取各种合理措施防范、打击和控制犯罪，使犯罪率增长不能超过社会心理承受能力的限度；同时也要沉着冷静，承认犯罪数量的增长在某些情况下是不可避免的，是社会进步必须付出的代价，因此不能因噎废食，为了打击犯罪而忽视人权保障和社会发展。因为从某种意义上说，犯罪形势的严峻是社会发展的必要代价。正如过于严密的社会控制将尽可能地减少犯罪，但是却必然压抑社会的生机与活力，导致社会停步不前。笔者认为，目的刑论的积极意义是值得肯定的，但也存在着忽视人权保障的风险。具体说来，目的刑论的主张有可能发展为因过分强调刑罚的功利性而将人作为达到某种目的的手段、牺牲或者祭物，从而容易导致惩罚无辜的恶果。此外，目的刑论认为刑罚的根据在于预防犯罪，在定罪量刑上，认为行为只是犯罪人主观恶性的“征表”，定罪处罚的依据在于行为人的主观恶性，借以实现犯罪的特殊预防。在目的刑论者看来，为了实现犯罪的功利目标，甚至可以不受犯罪行为的损害和罪犯罪责的节制而任意用刑，这往往导致量刑尺度不明确、处遇基准不公平，有的重罪判处轻刑，有的轻罪却判处了重刑。“严打”的从重从快，导致同罪不同罚，量刑前后不一致，既忽视了办案质量，又偏离了严格执法，有悖罪刑相适应原则，这种做法显然有悖于人们所崇尚和普遍追求的公正理念。而报应刑对犯罪的评价主要着眼于行为的客观损害，要求惩罚的程度与犯罪人所犯罪刑的轻重相均衡，对犯罪人的惩罚不得超过犯罪的严重性程度，犯多大的罪就判多重的刑，重罪重判，轻罪轻判，罪刑相称。⁽¹⁸⁾它强调该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。在具体的审判过程中，主张该重而重，该轻就轻。从某种意义上来说，契合我国长期以来形成的“善有善报、恶有恶报”的传统文化，适应广大国民的法感情，也符合我国当前社会主义初级阶段的政治与经济社会发展水平、所面临的犯罪形势以及同犯罪作斗争的手段与措施——如保留死刑及强制服刑人承受较强程度的痛苦的实际情况。

当然笔者并不是主张单纯地将报应刑理解为刑罚的正当性根据，从而完全回归刑事古典学派的老路。报应论者的出发点是好的，只是他们的方向弄错了；报应论者在倒了洗澡水时，连同孩子一起倒了。他们在其强制性方法所形成的非正义的炫光而未能积极的步向更多的关心和恢复性的机制。事实上报应论者将报复的激情、愤怒合法化了，而没有为限制惩罚的严厉程度划定一条稳定的基线。法律必须服从社会发展所提出的正当要求，一个法律制度，如果跟不上时代的需求，而且死死抱住上个时代的只有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。⁽¹⁹⁾这段话不仅适用于刑罚目的观的构建，也适用于刑事政策的创制。随着社会经济的发展，以及人们物质生活、精神生活的提高，特别是随着1997年修订的《刑法》颁布实施及其修改完善，犯罪这种社会疾病将会得到更有效、更科学的治理，保障人权已成为当前我国刑事法治的基本精神内涵。在这样的大背景下，有学者认为在刑罚的正当性根据方面应坚持并合主义(折中论)的立场，并为此作了充分的论证:1997年《刑法》只规定了两种职业犯(赌博罪中的以赌博为业与非法行医罪)，取消了惯窃、惯骗、一贯走私毒品等规定。这些表明新刑法对人身危险性的重视程度、对特殊预防的重视程度已经不如1979年《刑法》。此外，1997年《刑法》没有规定加重处罚的程度，说明用报应观念限定刑罚的上限，而不是仅仅只考虑预防犯罪的目的。新刑法对作为旧刑法规定的“口袋罪”之一的投机倒把罪进行分解，对其中仍然具有严重社会危害性的行为通过更为具体的罪名予以保留，而其他一些在计划经济体制下于社会有害的投机倒把行为由于在市场经济条件下已趋于无害或甚至有益，则被立法逐出犯罪圈以外。⁽²⁰⁾新《刑法》虽然也规定了减刑、假释等制度，从特别预防和刑法谦抑主义出发，采取目的刑思想，强调刑罚的轻缓。对于具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽囿，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑，体现了刑罚对于犯罪人的感化，鼓励犯罪分子悔过自新。⁽²¹⁾但同时作了一些特殊的限制。1997年《刑法》第81条第2款规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”而不管他们在服刑期间是如何悔改立功的，这明显反映出报应的观念。该条还规定对于特殊情节不受执行期限制而假释的，必须报经最高人民法院核准。这也是在肯定特殊预防的同时，维护了刑罚报应的正义性。⁽²²⁾具体到刑事政策上，我们也必须承认:社会的转型与变迁、人们思想观念的变化以及社会总体犯罪状况，都可能引起对犯罪社会危害性的价值评判。历史地看，刑事政策的选择都经历了一个由随意、野蛮、感性向法定、文明、理性逐步演变的过程。现如今，不可否认的是，追求社会正义的报应刑观念在现代社会里仍然支配着公众的心理，在一定程度上影响着刑事政策的价值取向，对刑事立法、刑事司法和刑事执法活动产生着或轻或重的压力，从而说明脱离了以报应为基础的社会正义观念的刑事政策是不现实的。另一方面，我们无法回避的又一现实是，追求功利的心理对刑事政策制定者的作用也是不可低估的。⁽²³⁾事实上，离开了现实的阶级统治、法律秩序、社会利益等功利目标，国家也就失去了行使刑罚权的内在动力，迄今为止，单纯以满足社会正义要求和罪犯赎罪感为己任的刑罚几乎是不存在的。国家对罪犯行使刑罚权发挥其报应功能以外，必还有其功利目标选择。⁽²⁴⁾新中国成立以来，我国的刑事政策经历了一个“惩办与宽大相结合”到“严打”，再到“宽严相济”的过程。长期以来，我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合。1983年以来，基于形势需要，我国实行了严打的刑事政策。惩办与宽大相结合虽然没有从法理上被否定，但逐渐演变为应然的形势政策。⁽²⁵⁾毋庸置疑，严打的刑事政策在压制犯罪高发态势方面起到了积极作用，但在其暴风骤雨式的运作方式下，却可能突破法治的底线，且从实践看，严打也难以取得恒久维持的长期效果。当今世界，绝大多数国家莫不把罪刑法定和保护人权奉为刑事政策的基本原则，把预防犯罪和惩罚犯罪作为刑事政策的基本任务，尤其是以防范犯罪为优先。但是刑事政策的选择在现实层面上要受到诸多因素的制约。理想中最好的刑事政策莫过于能够从根本上消灭或遏制犯罪的政策，对所有的犯罪都无一例外地适用死刑或肉刑，但是刑罚的有效性或必要性常常受到刑罚的人道性、经济性和科学性的限制。现代国际社会主流正是依据刑罚的人道性、经济性和科学性否定了死刑或肉体刑，而选择不是那么有效的自由刑和财产刑。这种退而求其次的次优选择，从现实主义的立场看，也就是“最好的选择”。⁽²⁶⁾故而，基于对严打刑事政策的深刻反思，将宽严相济刑事政策确立为我国现行的基本刑事政策，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会发展与犯罪增长关系后的理性回应。它可以帮助我们对犯罪进行理性思考与沉着应对，而不是只追求刑法对犯罪抑制所能带来的短期效应，⁽²⁷⁾能够较为全面地关照复杂的犯罪形势并平衡保障人权与惩治犯罪之间的关系。

(三)“宽”与“严”的辩证统一

经验性的事实告诉我们，在一国的刑事政策中，绝对的“宽”和极端的“严”都是不可取的。由此又引发了在宽严相济的结构中，如何平衡“宽”与“严”的关系。“宽”与“严”在我国应是均衡发展的，我们既不能“以宽为主”——这不符合我国目前的犯罪总态势，也不能“以严为主”——因为重刑主义和刑罚至上观念在我国已积淀得太久。所以，明智的选择应是宽严相济，并且最为重要的还是在于“济”。这里的“济”是指救济、协调与结合之意。因此，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应该有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误的发生。换言之，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。⁽²⁸⁾按照马克思主义的观点，宽与严是对立的两个方面，但又是可以统一的，宽严相济概念的提出就意味着二者的统一，即在主要采取一种取向时，用另一种取向来制约。哲学上的对立统一既适用刑法的基本立场，也适用于宽严相济的刑事政策。可见，这里所说的宽与严的统一应当是在承认其对立的前提下的有条件的统一，是对立统一而不是一种绝对无矛盾的统一。从辩证法的观点来看，这里的“统一”是一种过程性的、有中介的、非静态平衡性的统一。它并不妨碍在某些环节的讨论有所侧重，分清主次。从刑罚的目的出发，宽严相济的刑事政策既体现了刑罚的报复性的一面，又兼顾了刑罚所具有的教育、改造犯罪人的属性，进而达到惩罚犯罪与保障人权的完美结合，最为科学体现了刑罚的观念。最高人民法院常务副院长曹建明表示:“宽严相济”是一项重要的刑事政策，宽不是要法外施恩，严也不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪，只有这样才能够符合“稳、准、狠”的原则要求，真正做到判决经得起历史的检验。在宽严之间要保持一定的协调关系，既不宽大无边或严厉过苛，也不时宽时严宽严失当，只有宽严协调才能实现政通人和的效果。