从本体方法论到工具方法论的范式转型

二、刑法方法论之发展:从本体方法论到工具方法论的范式转型

应该肯定的是，刑法本体方法论和刑法工具方法论之间不存在高低贵贱之分。在当代哲学中，本体论和认识论之间的关系向来是相互依存的，前者是后者的基础，后者是对前者的发展。海德格尔主义者认为，任何认识都是在存在的基础上展开的，认识不过是此在世的样式。换言之，本体论是基础性的，而认识论只能在本体论的基础上加以探讨。这一见解事实上延续了叔本华以来的思维传统。双方的共识在于，认识论和本体论实际上是不能割裂开来进行讨论的。⁽¹⁸⁾本体论和实践认识论的关系表明，本体论不仅可以表示哲学中最抽象的研究领域，可以表示某种哲学的基本立场或倾向，还可以表示哲学地思考问题、论述问题、研究问题的一种最主要的方法——即寻根究底、力图从最高的抽象层次上认识和探究事物起源、本质及其发展规律的思维方式和研究方法。但是，在当代哲学中，认识论不能没有本体论为前提或基础，否则势必陷入哲学上的混乱，并在盲目的认识和探究中迷失方向；同样，本体论也必须依靠认识论作为中介和桥梁，才能发挥对实践的指导作用，并使自身获得验证和发展，脱离实践认识论的本体论研究只能在封闭的抽象王国中陷入独断论或怀疑论的哲学深渊。⁽¹⁹⁾本体论和认识论之间的这种关系，决定了对刑法的渊源、本质、机能、价值、刑法效果等本体问题的研究，不能离开对刑法规范在实践中的解释运用；而对刑法规范的解释适用，也不能离开有关刑法本质、机能、价值等本体问题的理论指导。因此，刑法方法的本体论和工具论之间，犹如一纸二面，它们只存在着理论与实践的性质不同，而不存在高下之分。

然而，从哲学的发展来看，“一般哲学史著作都认为，与古代和中世纪哲学相比，近代西方哲学发生了研究重心的转换，即从重点研究‘本体论’问题转向重点研究认识论问题，简称认识论转向”。⁽²⁰⁾这种重心转移并不是说本体论问题不再重要，而是表明对本体论的探讨方式已经发生改变，即近代哲学不再用本体说明一切，而用人对事物的实践认识解释世界。从法学的发展看，同样遵循了这一规律。“如果说近代法学的任务在于建构合理的规范，重塑法律的精神，其核心在于法律本体论和法律价值论的话，那么，现代法学的首要任务就在于这一价值的实现。因此，现代法学的核心就在于方法论。这从西方法学的方法论转向中可以得到确证。”⁽²¹⁾那么，与近代哲学观念的发展和法学方法论的转向相适应，刑法学研究的重心必然由本体论问题的研究转向刑法解释学的研究上，实现从刑法本体方法论向刑法工具方法论的范式转型。这既是由刑法学自身的学科特性所决定的，也是由实现刑法的正义性所要求的。

首先，刑法是一门十分特殊的学问，有着自身的学科特性，即适用性和规范性。就其适用性而言，它通过成文的刑法典设定一系列刑法规则和制度，制定一系列犯罪成立的要件及相应的刑罚，对实践中发生的案件事实进行判断涵摄，最终确定某一行为是否成立犯罪或是否适用刑法总则的某项制度。刑法的适用性决定了它自身具有极强的实践性品格，甚至在某种程度上决定了社会上一般人对法治的认识，“刑法的适用，较之任何其他的法律容易引起公众的注意。社会一般人士，往往即以他们所见到及读到关于刑事案件的审判情形，来判断司法行政之良窳。因此为一般人尊敬及服从法律起见，必使刑法的适用能示威信于大众，这是极其重要的一件事。同时为社会安定起见，应使其发挥最大可能的效力，这也是十分重要的”。⁽²²⁾这样，适宜于具有强烈实践性特点的刑法学，最急需的方法当然是刑法解释学，即如何解释适用刑法规范，使之最好地发挥刑法的威信。而如何认识刑法规范并适用这些规范，应该是从工具论的层面上加以探讨。“理解融入解释，解释融入适用。”⁽²³⁾如果离开了刑法解释，刑法的适用将会寸步难行。就规范性而言，刑法本身属于规范法学，而规范法学的根本在于构建法律方法揭示法律知识，即构造法解释学。从这种意义上界定，法学就是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学”，它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。“质言之，法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”这样，从根本上说，法学是一门关于理解的学问。而理解是“透过解释来理解”。⁽²⁴⁾因此，在刑法本体方法论和工具方法论之间，后者即刑法解释学具有更为重要的现实意义。只有通过刑法解释学的应用，才能实现刑法关注规范效力与内容以及如何取得适合个案的法官裁决等任务，才能使刑法学体现作为规范法学的特性。

但是，我国法学长期以来不重视规范法学法律方法和技巧构造，刑法学也概莫能外。对此，有学者指出，我国法学界受“宏大叙事”思维的引导，受意识形态需要的牵制，太过于关注对法律本质的探求而缺乏“微观论证”；而规范法学应有的法律知识、规范构造、司法技巧等常常被遗忘，以至于法学理论愈多而法律行为更加混乱，法律愈多而秩序更加缺乏!并认为，规范法学的根本不在于法律的本质，而在于揭示法律知识，创造法律方法，构建司法技巧。“一国有法律而无法律之知识与方法，无司法之专门技巧，法律惟有装点门面、铺陈摆设而已。而法律之无法落实，不仅陷法律于不信，更令国民、律师、法官无所适从。是以西洋各国，无论奉行判例法律还是尊法成文规定，皆以培养、发展出大气磅礴、严谨缜密之法律知识、法律方法和司法技巧为所任。因此，法学自成一格，卓然而立于学术之林。它并不因携哲学、社会学、经济学……的术语和方法而壮大其声，反之，其自身之学术方法、思维路径、裁判技巧既影响到其他学人，也潜移默化，而渐成公众思维。这与我国反差何其巨也!虽然，法学教育在此渐呈显要，以至俨然无法(科)不能立校，学法最为时尚。但在此背后，无论法科教师，还是法苑学子，大都缺乏法学知识、方法和技巧之训练。”⁽²⁵⁾可见，时下我国刑法学方法论所面临的关键问题，不是如何解构刑法的本质、价值等本体问题，而是如何发展出一套精致的刑法解释论，即如何将具有内在的首尾一贯的逻辑体系——成文的刑法规范，通过构造诸如目的—客观解释或漏洞补充或扩大解释等各种解释方法和技巧，将成文的刑法原则、制度演化为活动的刑法秩序。而最近几年由于受司法改革以及法治秩序构建的趋势影响，这些法律方法的研究正在如火如荼地展开，“故法律解释、法律推理、法律论证、法律发现、漏洞补充、法律续造、先例识别、利益衡量、理由说明等关涉法律方法之词汇，在法学论著、法律家言行中日渐流行、走俏”。⁽²⁶⁾因此，如何解释刑法规范并将之演化为适应于个案实施的刑法秩序，如何发展出一套解释适用刑法规范的法律方法，才是规范刑法学的根本。

其次，刑法工具方法论的范式转型，也是刑法正义性的要求。正义是法律的基本价值。法律是正义的价值体系，法学是探讨正义的学说；法律的目的是维护正义与社会安宁，法学的目的则是研究何种手段是维护正义的有效形式。刑法在根本上是一种特别的法律，因为它是其他一切法律的制裁措施，是所有部门法的保障法。因此，刑法是法律体系内正义维护的最后防线，刑法的正义性因而成为刑法的核心命题。刑法的正义性不仅暗含了刑法安定性的形式诉求，也暗含了处罚适当性、罪刑均衡性等实质价值依归，同时暗含了通过刑法实现社会正义的终极目的。由此，认识何谓刑法的正义性及其实现路径是整套刑法规范和刑法学的核心。但是，传统认识论上的“主体─客体”模式导致人们将刑法的正义性作为实体对象进而当做思维的客体。“过去数百年，我们将‘正当的法律’，即正义，视为某种客观的东西，更确切地说，视为一个客体，一个实体上与认识中的意识相对立的标的。我们固守‘主体—客体—模式’，据此，在认识上将客体与主体作严格的区分，也就是说，在认识上不渗入任何主观的东西。”⁽²⁷⁾然而，“后现代思想首先应克服现代的两元论:即，主体与客体的分离”。⁽²⁸⁾这决定了必须联系认识主体和认识客体才能认识事物的本质。

事实上，认识论上的“主体─客体”模式早已过时，因为主体─客体模式将认识主体(如法官)和认识对象即刑法的正义性严格分开，断然拒绝将任何主观的东西(如法官的理解)纳入到对刑法的正义性的认识之中，刑法适用者只能依照形式正当的刑法规范毫无违拗地根据刑事立法者的意思来理解适用刑法。但是，刑法的正义性概念并不是简单地出自抽象的普遍格式化的刑法规则，它在一定程度上是存在于程序化形成的行为之中，存在于刑事司法判决和刑法适用之中，存在于法官对刑法条文诚挚的理解之中。刑事法官对刑法的适用过程就是刑法正义性的运作实践过程。因此，主体─客体的认识方式原则上对于认识刑法的正义性起不了什么作用。因为一个想要理解某种事物的人必然要融入其对事物的主观见解，即如加达默尔所说，将自我理解带进理解过程中，这种理解并不是对象性的，也不是主观的；相反，它始终是主体─客体同时并存的。

通过主体─客体的同在性的认识论，借助统合的唯理性概念，即形式唯理性的形式正义与内容唯理性的实质正义范畴，刑法方法论与刑法学自然而然地结合到一起，并且表明方法论问题并非与刑法学不相干；通过正确的方法论，刑法的正义性既可认识，亦可实现!形式唯理性代表着刑事法治国的根本标志和底线，实质唯理性代表着对内容正当性刑法规范的诉求。借助考夫曼关于形式唯理性与内容唯理性的理论，⁽²⁹⁾局限于概念和结构分析的形式唯理性，决定了早期的刑法学方法论上流行这样一种观点，即刑法大概是一种极为简单的逻辑堆砌，是对某种生活客观状况以法律规范形式所作的归纳；刑法适用不过是对刑法条文的机械复制以产出无需任何解释的刑事判决书。这是一种概念法学的方法论。至于刑法追求正义之目的，借用歌德的话来说，对法学来说，目的这个问题“完全不是一个法学的问题”，而是一个“非常微小的观点”。⁽³⁰⁾

但实际情况并非如此。刑法不仅仅是概念和逻辑的组合体，它更是一个互动的复杂系统，这一系统包含着创造性、辩证性以及动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有逻辑的因素；它是正义的底线价值，追求形式和实质正义永远是其终极目标。从古至今，法官适用法律包括刑法，从来都不是仅仅依据规则就得出判决的逻辑系统，而始终是立足于规则之上但求助于实质正义、社会经验和当下情境来形成的判断。因此，一种唯理的刑法学不能仅注重刑法规范的形式、概念和逻辑上的结构，而必须关注其内容。所以，当分析法学派攻击刑法哲学的实质内容取向时，也并非毫无道理。然而，这些取向在长达几个世纪的时间里都与理性主义自然法理论相一致，并决定了20世纪中期以后各国对刑法规范内容的研究成效:一是使刑法的人权保障机能更富有朝气，因为它导致在形式唯理性所彰显的公开性、预期性、普遍性、稳定性等刑法安定性的品质之外，出现了后来的刑罚法规的妥当性、明确性、罪刑均衡性等以实质正义为特征的价值内涵，使刑法由早期的形式的人权保障法兼而含有了实质的人权保障法的性格。二是使刑法方法论由单一到多元，由早期的概念刑法学过渡到刑法解释学。⁽³¹⁾这种过渡不是对概念分析方法的抛弃，因为概念分析方法有助于拓展认识的概念基础；而是在合理使用分析方法的基础之上，致力于从刑法规范的形式中获得比较持久连贯的内容，探求刑法规范性的表述所具有的真理性的资质，以最终实现刑法的实质正义。因为刑法产生并存活于民众信念和社会总体现实，而后者缺乏客观可见的形式，因而要深刻理解刑法规范就必须结合一般民众的正义观和社会现实的生活需要进行解释。

总之，刑法解释学的发达是未来刑法发展之路。因为一个有能力将自然理性法所体现的实质正义制定为刑法规范，并将其确定性作为编纂刑法典的目标的时代，永远不会到来；刑法规范的不确定性、刑法典的不完美性，注定无可避免，这不仅仅是法规范的宿命，其实也是自然科学面临的新挑战。“如果说相对论和量子力学的理论还传承了经典力学对确定性观念的信赖的话，那么在后来科学的发展中，连这种确定性的观念也完全被超越了。无论是海森堡的‘不确定原理’，还是玻尔的‘互补原理’；无论是哥德尔的‘不完全性定理’，还是扎德的模糊数学；无论是莫诺的生物学理论，还是曼德勃罗的‘非线性科学’，都在不同的程度上冲击了传统的、确定性的观念。”⁽³²⁾正如普利高津所说:“人类正处于一个转折点上，正处于一种新理性的开端。在这种新理性中，科学不再等同于确定性，概率不再等同于无知。”⁽³³⁾而“在一个已经拥有法的首要基本原则而且有能力通过这些原则取得法的完美性的时代中，法典不可避免的不完美性不会造成任何损失”。因为“比立法者更聪明的只能是适用制定法的人”。⁽³⁴⁾甚至，不仅是不完美不确定的刑法规范需要解释，全部的刑法规范都需要解释。因此，拉伦兹认为，“需要解释本身并不是一种——最后应借助尽可能精确的措辞来排除的——‘缺陷’，只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要”。⁽³⁵⁾适用刑法的人根据正义、公平等法的基本原则对刑法规范进行阐释，以实现刑法的正义性之目的，将会在很大程度上克服刑法典的不完美，并使刑法在纷繁复杂的社会生活面前永葆活力，因为事物应符合概念而非概念符合事物。没有完美的可以毫无争议地适用于一切案件事实的刑法规范，只有通过结合社会现实对案件事实的解释才能明确其是否符合刑法规范，只有如赫尔穆特·科因认为，“在解决个案之时，将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现，并据之为裁判”，⁽³⁶⁾才能使刑法避免套上制定法的确定性、形式性和规则性与实质公平、正义之间矛盾的枷锁。