中国少数民族犯罪之控制

中国少数民族犯罪之控制

基于对贵州省世居少数民族及其犯罪和对策长达十余年的调查分析，我对如何更有效地控制少数民族犯罪进行了若干思考。少数民族犯罪的控制必须考虑到少数民族特色，照顾少数民族的风俗习惯，尊重少数民族的文化传统，这是我研究的基点。我将少数民族犯罪控制分为三个部分，即立法控制论、司法控制论和社会控制论。

一、少数民族之立法控制

如何有效地实现对少数民族犯罪的立法控制？少数民族刑法文化与主体民族（汉族）刑法文化存在不同的特征，民族自治地方的变通与补充立法是对少数民族犯罪的独特规律与原因的照应。少数民族地处偏远落后之域，刑法文化中受传统习惯、风俗影响深远，民族习惯法作为国家刑事立法的重要补充，应当予以特别讨论。主旨在如何完善民族自治地方的变通立法，如何传承与创新民族习惯法，从而从立法上宏观地实现对少数民族犯罪的控制。

（一）民族自治地方刑事变通立法

民族地方变通立法是民族自治地方立法体系中不可缺少的组成部分，也是民族法体系不可缺少的组成部分。民族自治地方的刑法变通规定同样是整个刑事立法体系的特别规定，必须依据宪法、民族区域自治法和刑法的规定，适应民族地区特色作出规定。

民族变通立法要求我们注意：第一，注重地方特点。即“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”，区情、州情、县情是地方立法工作的客观依据，只有符合当地实际，有地方特点，法规才有可行性，才能在社会实践中发挥积极作用。第二，注重民族特点。自治法赋予民族自治地方诸多自主管理本民族、本地区各项事务的自治权，在制定变通规定时，要把这些自治权具体化、条文化。

针对少数民族刑事变通立法问题，刑法第90条规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。立法法第66条第2款规定自治条例与单行条例对法律和行政法规作出变通规定，但并未规定可作补充规定，故今后的民族自治地方需要变通刑事立法规定时，当由自治地方通过自治条例或单行条例予以变通，“补充规定”不再采用。在部门法归属上，民族自治地方刑法变通立法隶属于刑法范畴，它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。但在变通立法上，究竟如何变通？理论上存在争论，即究竟以族籍为单位（一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规）还是以地域为单位（一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规）。^[1]我认为，原则上应当以行政区域为依据，参考各个民族的具体情况制定变通立法。

从刑法变通立法的现状来看，民族地方刑法变通规定尚付厥如。但刑法理论界和司法实务部门对民族自治地方刑法变通立法的研究一直未停止过，对已经或正在实践中的民族刑法变通立法进行了有益的探索，但是研究多观点纷呈，不成系统，自说自话、没有回应，而且政策上的提升，多限于技术操作层面。加快民族自治地方刑法变通立法的步伐，必须处理好以下两个关系：一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系，二者不能互相代替，必须将刑事政策法律化、条文化。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系，在条件不够成熟的情况下，民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规，比如针对《枪支管理办法》出台的单行条例涉及刑事方面的条款。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等因素，比如：（1）风俗习惯。比如，云南省屏边苗族自治县在每年三月的对歌中流行抢婚的习俗。其中，既有自愿也有非自愿的。也有部分少数民族地区，一旦形成婚约，男方便合乎习俗地与女方成为夫妻，如果女方反悔则强行抢亲、强行同居。一般这类犯罪行为受到民族风俗的鼓励和允许，因此，应当对刑法第236条（强奸罪）作出变通性的规定，除非造成特别严重后果否则不作为犯罪处理。（2）生产生活方式。比如，贵州省的从江、黎平、榕江等苗族、侗族聚居县的男青年多以土枪作为一种装饰品，因而形成土枪市场，对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的，不能认定为犯罪。因此，应当对刑法第125条（非法制造、买卖枪支罪）作出变通立法，考虑不作为犯罪处理。（3）封建迷信。比如，贵州榕江县的苗族、云南景洪县的傣族相信有“蛊”，有“枇杷鬼”、“酿鬼”，有“龙脉”等迷信说法，“放蛊”、身有“枇杷鬼”、“酿鬼”以及破坏“龙脉”的人，会受到整个村寨的人冷落甚至被伤害、杀害。一般在此类伤害或者杀人案件中，犯罪者会获得全寨的拥护，而被害者甚至亲人都会背弃。因此，应当对刑法第232条（故意杀人罪）、第234条（故意伤害罪）加以变通，作轻刑化处理。

（二）传承与创新民族刑事习惯法

民族习惯法自原始社会末期出现，包括彝族、苗族、瑶族、侗族、壮族、维吾尔族，都有自己较为成熟的习惯法，而且往往与乡规民约结合在一起。比如，苗族的“团规”、“联团合约”，侗族的“款”，瑶族的“石牌制”。民族刑事习惯法同样分为犯罪与刑罚两个部分，对具体犯罪行为及其刑罚措施均作了详细的规定。

习惯法既是法律规范，对人民具有强制的法律效力；同时习惯法又是道德规范。民族刑事习惯法是少数民族社会物质生活条件的反映，在这些民族的形成和发展过程中产生和发展。民族刑事习惯法是少数民族的社会意识形态之一，是上层建筑主要组成部分。民族刑事习惯法对于生存和发展，对调节社会的矛盾，巩固民族团结，保持和发扬民族传统道德方面均起了不可低估的作用。尽管存在各种各样的消极因素，目前应当最大可能地发挥民族习惯法在控制少数民族犯罪、维护民族地区秩序方面的积极作用，继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素，采取科学、理智的态度对待民族刑事习惯法，引导民族刑事习惯法发展。

二、少数民族犯罪之司法控制

立法控制仅仅是少数民族犯罪法律控制的一个部分，司法控制作为直接应对犯罪的部分更为重要。主要讨论两个问题：（1）少数民族地区的严打问题；（2）民族地区非犯罪化与轻刑化如何实现？

（一）反思少数民族地区的严打斗争

反思民族地区的少数民族犯罪的严打，存在对“两少一宽”和严打把握不准，出现极端司法、只顾一头的现象。总结起来包括：

一是严打的对象的界定失当。严打限于某一阶段的某些严重犯罪，中央每次提出的“严打”的对象都是非常明确和具有针对性的。但是，这种限定需要与民族地区的司法实践结合起来。部分地区在严打过程中，对因文化习俗不同引发的犯罪也进行严打，从而拓宽了严打的对象范围。比如，对于抢亲案件中的“强奸”行为，不能一律按照严打来加以处理；又如，对于因民族封建迷信而发生犯罪不能一律采取严打措施。少数民族多有自己的宗教，并信奉鬼神，对于涉及封建迷信的犯罪不能一律严打。如果对此类犯罪采取严打，会使法律与政策在民族地区的进一步推行受到阻挠。

二是严打与“两少一宽”的协调问题。“两少一宽”作为民族地区少数民族犯罪的基本刑事政策，经过数十年的检验，发挥了维护民族地区治安稳定和民族文化认同的功效。应当说，它是一条成功的考虑到犯罪地理学和犯罪人类学的特殊的刑事政策。“两少一宽”与严打在民族地区应当同时适用，在一定意义上说，“两少一宽”作为特殊的刑事政策应当优先使用。“两少一宽”要求“少捕少杀”、“一般从宽”，而严打则要求从重从快。在民族地区的严打斗争中，个别民族地区为了执行严打刑事政策，对少数民族罪犯没有体现“少捕少杀”、“一般从宽”的政策精神，可捕可不捕的一律照捕，可杀不可杀的一律照杀，更严重的是，为了维护民族地区的治安，对“一般从宽”不予考虑。这是置民族刑事政策于不顾的错误做法。适用两项政策处理民族地区少数民族犯罪时需要注意如下问题：（1）民族地区的少数民族犯罪中严重犯罪必须从重从快，不应当搞例外。但是，“两少一宽”作为一项特殊的刑事政策，如果满足一定的条件，应当按照“一般之例外适用例外”的原则进行处理。（2）根据犯罪类型加以判断，是否严格地执行严打政策。严打的依据是犯罪的轻重，而犯罪的轻重是群体对犯罪的感受程度。民族地区因风俗习惯而产生的犯罪，一般能够得到本民族公民的谅解和宽容。考虑到这种因素，因此，对于少数民族实施危害国家安全犯罪的，一般不做从宽处理，如在严打范围内应当严厉打击，从重从快；对于实施故意杀人、抢劫、重大盗窃、强奸等严重侵犯人身权利和财产权利的犯罪（这里不包括因风俗习惯而发生的案件），如在严打范围内应当严厉打击，从重从快；对于因破坏婚姻自由或争山林坟地等发生集体械斗的类似的民族地区的侵犯人身权利的犯罪，即使在严打范围内，应当略作调整，按“两少一宽”政策处理。（3）少数民族犯罪与汉族犯罪的处理相比较，应当有所区别。

（二）非犯罪化与轻刑化问题

非犯罪化（Decriminalization）是与犯罪化（Criminalization）和过度犯罪化（Over-criminalization）相对应的；轻刑化是与重刑主义相对应的。当代世界刑法改革运动中，非犯罪化与轻刑化代表一种趋势。粗略判断我国刑法究竟采取犯罪化还是非犯罪化，理论上尚没有定论；而一般认为，我国存在重刑主义的传统，轻刑化应当成为刑罚价值的一个重要考量。对于少数民族聚居地区发生的少数民族犯罪，如何适应非犯罪化和轻刑化的思想，实现对少数民族犯罪的司法控制，必须进行一种现实而前瞻性的思考。

1.少数民族犯罪的非犯罪化

作为一种世界性的刑法改革趋势，非犯罪化已经影响到各国刑事立法。理论上一般认为，非犯罪化包括两种：一种是取缔上的非犯罪化，即立法上的非犯罪化，通过刑事立法的废、改、立重新确认犯罪范围、划定犯罪圈。比如堕胎、通奸、自杀等犯罪的不再规定。这种非犯罪化的原因因各国的法律传统、社会制度、道德伦理观念以及经济发展水平的不同，在非犯罪化的时间、范围和进程上表现有所不同。这种非犯罪化的途径在少数民族地区主要是通过变通或补充条例对某些犯罪行为予以非犯罪化，比如在“抢亲”风俗盛行的地方，便应当在变通或补充条例中规定抢亲中的情节较轻的人身伤害行为予以非犯罪化。另一种是司法上的非犯罪化，即刑事司法实践中对某些轻罪案件通过诉讼程序排除出刑罚措施之外。主要是通过刑法第13条的“但书”进行出罪化操作。少数民族犯罪的司法上的非犯罪化，同样只能在“但书”规定的范围之内操作。关键在如何理解“情节显著轻微危害不大”。犯罪的危害程度的评价，是一个客观的范畴，但也取决于人们对犯罪的主观容忍程度。对同一犯罪行为，汉族地区与少数民族地区可能存在程度不一的判断。比如，对于集体殴斗行为，少数民族地区可能认为是解决问题的有效途径，也对殴斗造成的伤亡持一种相对宽容的态度；又如，对婚姻家庭犯罪中的干涉婚姻自由，当父母之命受到青年男女的阻挠而暴力介入的，较汉族地区而言，少数民族地区的公民会普遍地对干涉婚姻自由的父母抱有一种同情的态度。因此，在“情节显著轻微危害不大”的把握上，应当适应各民族地区的风俗习惯、地理环境、经济发展水平作一种较汉族地区更为宽容的解释，使得少数民族犯罪更为广泛地依赖出罪途径实现除罪化。

2.少数民族犯罪的轻刑化

轻刑化是适应刑法人道主义和刑法谦抑原则提出来的。它与轻微犯罪的除罪化和非刑罚化在功能上是同向的。在世界各国的非犯罪化过程中，往往通过轻刑化再到非刑罚化，最终实现非犯罪化的渐进过程。比如，通奸和流浪等行为，最初由配置重刑到配置轻刑，再到非犯罪化。

我国是一个具有重刑主义传统的国家，在1979年刑法颁行之后，各单行刑法不断增加规定罪名且攀升刑罚，对各类犯罪大量地规定死刑和长期自由刑。这种惯性在1997年刑法的修订中并未得到全面的纠正，可以说，1997年刑法仍然是一部刑罚相对过重的法典，尤其是死刑罪名过多，导致刑法典的总体刑罚投入量过大。立法的重刑规定导致司法实践中的刑罚适用过重。立法设定了一个“重刑”的制度前提，司法如何在有限范围内纠正？我们需要强调轻刑的价值，即基于谦抑主义的立场要求适度刑罚从而对犯罪进行有效遏制。

少数民族地区具有特殊情况，经济不发达、地域偏僻，文化落后。相对于汉族地区而言，少数民族地区风俗习惯、文化传统均有差异。立法授权少数民族地区制定变通或补充的规定，适应民族特点对某些犯罪予以非犯罪化或轻刑化。这是立法意义上的少数民族犯罪的非犯罪化与轻刑化。司法上的少数民族犯罪的轻刑化要求在维护国家法制统一的前提下，兼顾少数民族地区的特殊情况，司法实践中从宽处理少数民族犯罪。对少数民族犯罪轻刑化不仅仅是量刑上的总体轻缓，还体现在更多地选择短期自由刑，更多地判处缓刑。

三、少数民族犯罪之社会控制

犯罪原因结构系统中，立法的应付阙如和司法的控制疏漏是犯罪生成的重要因素，但并非全部的致罪因素；犯罪控制系统中，立法与司法的对策仅仅是一个部分，而且是一个技术化的部分。正如Hans Grünther Heiland与Souiese Shellley所考察的那样，犯罪及其控制与文明、现代化伴生，无论在发展中国家还是发达国家，都重视犯罪行为与社会控制。^[2]犯罪的社会控制是一个法律控制外的空间，更多更有效的反应来自犯罪的立法与司法控制之外的领域。作为一种与犯罪作斗争的社会事业（工程），犯罪控制是社会遏制犯罪蔓延的整体方略。^[3]犯罪控制因不同的文化背景、现代化程度而存在差异，我国的犯罪控制是在综合治理的实践中逐渐形成的。这种控制模型总体上是一种国家本位型的，对于维持低水平的犯罪和稳定局面确实贡献颇巨，但在经济发展和社会变迁的今天，我国的犯罪控制面临着转型，更侧重从社会本位思考犯罪及其控制。因应这种犯罪控制转型，设计中国少数民族犯罪控制机制。

（一）两种不同类型的犯罪控制形态

犯罪控制按理念、制度与实践可以划分为两种基本类型：一是国家本位的，一是社会本位的。国家本位的犯罪控制强调国家权威、公法规范发达，从刑事政策上注重重刑控制；社会本位的犯罪控制强调社会自治、私法规范发达，从刑事政策上讲注重通过恢复性司法回复社会秩序。

1.国家本位的犯罪控制形态

基本特征表现为：（1）强调国家权威。国家本位的犯罪控制的理念上强调国家权威，采取国家主导组织对犯罪的反应的方式。国家权威无论在社会司法实践还是民众法律意识中都拥有国家作为“庞然大物”、无处不在，无所不包的形象。以“亲亲相隐”为例，传统文化强调“父为子隐，子为父隐”，^[4]但国家本位的犯罪控制要求亲属互相告发，否则将受到惩罚。这固然能够对犯罪的侦查和审判起到一定的作用，但其他方面的负面作用更大。（2）公法规范发达。在国家本位的犯罪控制中，一切以国家为核心为出发点来考虑法律规范的设置，更为重视国家对个体行为的严密监视。国家与个人处于较为紧张的关系之中，需要庞大的公法规范加以维持。在国家本位的犯罪控制制度中，以国家为主体颁行的各种禁止性与命令性规范大量存在，追求一种“组织化”状态，宪法、刑法与行政法规范细密而发达，并且为国家留下过多的“其他”型的堵截性条款。（3）注重重刑控制。注重刑罚的威慑作用，刑罚实践中注重重刑主义，把刑罚作为对付犯罪的主要乃至惟一的工具。刑罚万能观念在国家本位的犯罪控制实践中处处皆在，他们认为只有刑罚（重刑）才是对付犯罪的惟一有效手段，早已忘记200多年前贝卡利亚关于重刑只会造成人的心灵残酷的振聋发聩的伟大预言。

2.社会本位的犯罪控制观

基本特征表现为：（1）强调社会自治。社会本位的犯罪控制观是法律社会化的结果，强调社会能够自我生成秩序。这种自治理念是一定地域群体的成员基于自己的真实意愿，依托一定的组织体，自我认知、自我管理、自我决定的活动方式和能力。在西方国家，刑法学之父贝卡利亚早在200多年前就反对基于背叛、出卖为基础的证词，并认为即使这些证词是确定无疑的，也不应当采信。（2）私法规范发达。在社会自治的理念指导下，社会本位的犯罪控制的制度形态是私法规范发达、私法文化滥觞。在民间，存在着许多自发生成的规范，协调个体与个体之间的关系，重组社会的组织结构。比如，对于故意伤害罪中，犯罪人与受害人都是亲戚朋友，一方出于间接故意造成另一方轻伤，如果一定强调公法规范介入，或者实行治安行政处罚或者直接定罪判刑，本来可以通过私法规范解决的问题因为公法规范的强势介入导致亲戚朋友的反目成仇，最终导致社会关系的破坏。（3）注重恢复性司法。“恢复性司法”（Restorative Justice）的刑事政策含义在于：改变传统刑事司法过于关注报应与改造的刑罚模式，聚焦在犯罪人与被害人的关系上，聚焦在被害人的权利回复上。我国有学者研究认为，恢复性司法已经成为一种世界趋势，成为现行刑事司法的全功能替代模式。^[5]恢复性司法是否能发挥到此种功效，尚待研究。但是，必须承认的是，恢复性司法较传统刑事司法模式确实具有前所未有的活力。

（二）转型之中的中国犯罪社会控制

从两种不同类型的犯罪控制观的比较来看，国家本位的犯罪控制观将逐渐让位于社会本位的犯罪控制观。一个国家究竟采取国家本位还是社会本位的犯罪控制观，取决于国家理念、经济发展与法治成熟度等，但也没有一个国家属于完全典型的国家本位或者社会本位。中国传统的犯罪控制侧重国家本位，但在社会控制上采取综合治理的方针，具有社会本位的因素。现代国家的转型将沿着“小政府大社会”的方向，政府理念向“有限政府”转型，因此，犯罪控制应当更多地依赖社会本位的控制，这势必要求我国向社会本位的犯罪控制转型。

1.刑事政策观念的调整

现代刑事政策理念是在犯罪控制的指导下形成的。刑事政策的中心在科学合理地组织对犯罪的反应，即要求拓宽刑事政策的内涵与外延，更广义地看待刑事政策。当代西方刑事法存在一种“刑事法刑事政策化”的趋势，在米海伊尔·戴尔玛斯·马蒂那里形容为“刑事范畴特殊性的消失”——“这一现象归功于两个不同的趋势：在内，因为刑法日益复杂，刑事范畴分崩离析；对外，相邻范畴迅速发展，如或多或少被整合进刑法途径的调解，带有惩罚性的行政法，最后是国家对受害人的赔偿”。^[6]我们的时代将渐倾向于从更广义的角度去看待刑法，不再把其仅仅视作静态的固有的规范，而是一个动态的运行机制。探求机制的内在规律便是刑法也是刑事科学（包括刑事政策学）的职责所在。刑事政策处于刑事科学的巅峰，宏观地指导着刑事法的发展。我曾在提交中国刑法学2001年年会的一篇文章中写道：反观我国刑事政策与刑事政策学，零散堆陈，缺乏系统性，亟待理论的深化。在犯罪控制的目标下，讲求刑事政策的系统性，既要处理好同向运行政策的功能的正相关关系，又要调和好逆向运行的政策的负相关关系，才能获得效益的最优化。我以为，从目前的刑事政策观念来看，如何淡化刑事政策的国家主导色彩，发挥社会组织和私法规范的力量是至关重要的。

2.重视非刑法规范的功能

刑事法不是万能的，这是刑法谦抑主义的必然结论。对于社会越轨行为，刑法与刑罚措施仅仅是一种最后的应对方式。轻微刑事犯罪，如果能够采取非刑法规范予以应对，便不需要动用刑法资源。这是一个总体的判断。就时空而言，刑法上的犯罪以一个社会的主流社会规范为背景，应当是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为，而一个社会的绝大多数人的共同利益是与该社会的反映历史发展的物质生活条件相适应的，不同地区的经济条件、文化差异与风俗习惯决定了犯罪评价标准的时空差异。比如，A地的盗窃3000元的行为可能不被视为严重的违法行为（犯罪），但在B地则可能构成对一部分人的生存的严重侵犯，而被视为犯罪。在民主权利意识不发达的地方，民主权利受侵犯并不被认为是严重的刑事犯罪，而在民主权利意识兴起的地方则可能视为犯罪。因此，并不存在一个普适性的犯罪概念，犯罪应当是有地域性的，同定义犯罪的法律概念一样，它同样是一种“地方性知识”。对应犯罪而言，并不存在惟一的措施即刑法。通过社会措施同样能够预防和控制犯罪，又能省却刑罚措施的社会成本和对社会造成的进一步伤害，应当鼓励刑罚替代措施的运用。

3.社会而非政府主导

市场经济形态中，倡导市场作为资源配置的主要力量，国家宏观调控仅仅是在市场失灵的状态下出现。因此，新型的政府理念应当是“小政府、大社会”，即一种有限政府的形态。有限政府要求政府提供公共产品服务，包括犯罪预防和控制等公共安全服务。然而，在小政府的形态下，政府的公共安全服务在一定意义上已经部分移转给社会中间组织，单靠政府行政力量很难保证一个有效的安全体系。政府能够提供的是最低限度的公共安全需要，更高层次的安全需要体系则交给社会组织来进行。

我赞同普林斯的观点：对于社会弊端，我们要寻求社会的治疗方法。^[7]一味强调政府运用刑罚措施和法律手段并不能为公共安全提供可靠的保证。只有社会本身的组织化力量和程序才能为市场经济提供秩序的保证，保证社会越轨行为（乃至犯罪）的不再产生。比如，行业协会对行业内部纪律的维护，对行业内部各经济个体的规范；又如，社区内各种民间组织对社区治安的保护，对社区内各居民行为的约束。我们可以从社会对政府在公共安全上的功能替代发现，社会中间力量因为接近民众而更为具体而微观地对犯罪控制起着作用，相反，政府承担的是一些更为宏观的抽象的指导工作。这种犯罪控制主体由政府向社会转移的趋势是市场经济所倡导的。

（三）中国少数民族犯罪社会控制的完善

中国少数民族犯罪如何实现社会控制，是在提出中国犯罪控制由国家本位向社会本位转型的背景下讨论的。少数民族的经济地理和人文状况决定着犯罪控制不可能不关注民族地区的此类因素，而在犯罪控制的既往实践中，我们正是在尊重民族政策发展民族平等的框架中进行。对于今后的少数民族地区犯罪的社会控制如何完善，应当根据国家民族政策的精神结合民族地区的具体情况进行研究。

1.发挥少数民族传统习俗的积极作用

在少数民族地区进行犯罪控制，发挥少数民族传统习俗的积极作用，是一个有效的办法。正如哈特兰所描述的那样：原始人远非卢梭想象中的那样，是自由自在而又无拘无束的生灵。相反，他的一切都处于其所在群体的习俗的禁锢之中，这不仅反映在社会关系上，也包括在其宗教、巫术、劳作、工艺行为中，总之，他生活的方方面面都被束缚在历史悠久的古老传统的锁链上。^[8]美国顶级的人类学权威之一洛伊博士同样表述：一般说来，和我们成文法相比，（原始人）更愿意服从习俗惯例这类不成文法，或者确切地说，他们自发地服从于不成文法。^[9]居住在少数民族地区的少数民族居民，一定意义上是一种类型的“原始人”。少数民族地区的某些传统习俗，自古以来就是少数民族群众管理社会，调整人与人之间各种关系的无形的行为准则。少数民族公民，会更为服膺习俗的统治。例如，在贵州省黔东南苗族侗族自治州，许多苗族、侗族村寨从很早以前就有“议榔”、“起款”的习俗（就是起誓遵守某一款约）。议榔之前选出几个“榔头”、“理老”拟定款约，经全村寨人举行喝鸡血酒的仪式后，款约就对人们有了约束力，任何违犯它的行为，都要受到一定的处罚，轻者赔礼认错，罚款，重者抄家砸房，殴打体罚，甚至逐出村寨。实践证明，“议榔”和“起款”的形式是易为群众接受的，只要剔除落后的、有害的内容，赋予它新的内容，加以改革，就会起到很大的作用。比如，侗族聚居的黎平县尚重镇，地处边远，是一个居住着7千多人的小镇。1985年前，各种刑事案件的发案数在30起以上，尤其是盗窃，抢劫，流氓、强奸几种犯罪，严重地威胁着人民生命财产的安全。镇党委从实际情况出发，布置各村寨订立各项村规，不少村寨沿袭过去的传统习俗，通过了款约。通过款约，维护了当地的社会治安。

2.利用和改造少数民族中原有的某些组织形式

利用和改造少数民族地区中原有的某些组织形式控制犯罪、维护社会治安，是少数民族地区实行综合治理的一条成功经验，在今后的民族地区犯罪控制工作中也要坚持并发展完善。例如，在四川凉山彝族地区和云南宁蒗彝族地区的“家支”制度，原先是奴隶主阶级专政的工具，并在一定意义上具有政权性质，它虽然对家支成员之间没有统治和隶属的关系，但对个人或家庭具有一定的约束力。在控制犯罪的过程中，凉山彝族自治州对彝族中的家支活动，采取一分为二的态度，对于家支非法行使司法权，如对业经国家政法机关判处的案件，家支再行处罚和算人命金等，予以制约和取缔；对于家支主动出面调解各种刑、民案件解决纠纷的，则大力支持，并将家支组织纳入基层调解委员会和治保委员会，帮助他们学习法律知识，逐步把之改造成为维护社会治安的基础力量。以四川凉山家支犯罪控制为例：

1981年2月，喜德县海来家支因索取买卖婚姻的身价与加洛家支发生聚众斗殴，械斗中，海来日缺将加洛吉体的左耳咬掉。加洛家支提出赔偿1200元，海来家支不从，双方分别聚集200余人，准备继续进行大规模械斗，当地检察院了解这一情况后，立即会同区、乡领导人，通过纳入调解委员舍洛家支出面调解，商定海来家支杀羊1只，打酒50斤，向加洛家支赔礼道歉，加洛家支退还海来家支54元，作为婚姻身价的补偿。双方喝酒表示同意，伤害案和婚姻案一并解决。后来当地检察院进行了回访考察，双方信守协议，关系正常。这样做，既巩固了民族内部的团结，有利于社会治安，又能逐步改变家支活动的性质，消除奴隶制的残余。

从当地政府与司法机关对凉山家支聚众斗殴事件的处理过程中，我们注意到：一方面，家支是一种部分民族地区盛行的民间权威，这种潜在权威的生成甚至比正统的国家秩序权威还要强大；另一方面，如果合理地利用这种组织形式，把家支纳入基层调解系统，等于将民间权威纳入国家渠道，使得各方面的力量得以平衡，犯罪得到控制，秩序得以维护。同样，侗苗族的“房族”和瑶族的“油锅组织”，也是一种类似于彝族“家支”的可以利用的组织形式。

侗苗族的家庭结构是以同姓同宗近亲血缘组成“房族”，若干个近亲房族又联合组成同姓大族即“宗祠”。“房族”和“宗祠”建有严格的“族规”。“款”是侗苗民族以地域为纽带结成的地方联盟组织，并有大小之分。“小款”相当于一个村，“大款”由数十个村构成，可以跨乡、跨县，跨州。侗苗人民的“大款”组织是一个协商解决不同地区之间纠纷的议事机构，具有平等性和联防性的特点。比如说，侗苗民族“款坪说款”是由“族长”或“寨老”主持召集纠纷当事人以“款约”来明辨是非、解决纠纷的一种传统方法。根据我的走访观察，实践中多将“大款”改建为地区民间纠纷联防联调协作委员会，这些联防联调组织吸收“族长”或“寨老”参加，每年定期召开会议，共商联防联调事宜，组成公议会或公议庭，依据法律、法规、政策以及乡规民约处理调解各类纠纷。

瑶族中的“油锅组织”是瑶族社区中类似于彝族“家支”的一种形式。瑶山地处黔桂的荔波、从江、榕江、三都及广西南丹、环江等两省几县交界的月亮山麓，远离县城，山高林密，交通闭塞，商旅不通，与落后的社会生产力相适应，个体家庭每遇灾害和不幸，只有依靠群体间的相互关怀和帮助，才能渡过难关。古老的氏族“油锅”组织由此产生并长期发挥着重要的社会职能作用，时至今日，仍为广大瑶族群众所竭力拥戴，呈现顽强生命力。油锅组织要求有事互相商量，大事人人到场，互相间全力支持和帮助。“油锅”，瑶语称为“玻卜”，意思是“爷崽”，汉译为“油锅”，意为“同在一口锅里吃饭的人”。这是一种以家族为单位建立的一种特殊社会组织，可以是一个父系家庭组成的血缘集团，所有的成员同出于一个父系祖先的亲属，彼此间都有血缘关系，聚族而居，互相照应。每个“油锅”都有自己的名称、有自己的头人。各“油锅”成员同住一地，都有自己的保护神。各“油锅”有自己的领地、有公共墓地。同一“油锅”的成员严禁通婚，成员有互相继承财产的权利，并且有定期的会议制度。^[10]这种油锅组织应当在瑶寨中继续完善并发挥作用，剔除消极因素，发挥积极因素，维护瑶寨的社会治安秩序。

3.利用民族地区的宗教组织形式

宗教在少数民族地区是一个不可忽视的力量，少数民族的宗教信仰非常坚定。少数民族中的宗教神职人员或宗教理论造诣较深的学者，他们仍然是少数民族中有代表性的人物。宗教组织是一种可以利用的犯罪控制形式，在信教徒中神权被看成是至高无上的力量，教徒对宗教的信仰和崇拜超出对国家法律的崇仰。

民族问题与宗教问题一直处于紧密联系之中，以我所长期工作和生活的贵州省为例，民族地区的宗教问题较为复杂。黔西南早在19世纪末，外国传教士就在民族地区设教堂、做洗礼并发展信徒，以致在少数民族中培养了一大批神职人员，这些神职人员一直是群众的“精神领袖”。根据统计，黔西南近四万天主教徒中布依族占大多数，回族自清朝雍正朝迁入贵州，并逐步定居在黔西南中部、北部的城镇及农村。回族基本上是全民族信仰伊斯兰教，伴随人口的迁徒，伊斯兰教在黔西南也得以扎根。根据1990年统计全州有伊斯兰教活动场所21个，阿訇18人。可以说，贵州省境内少数民族的宗教信仰已经成为民族地区稳定和民族地区安全的一个不可忽视的因素。我们应该化被动为主动，变消极为积极，因此，发挥宗教组织对民族地区犯罪控制、秩序维护的积极作用应当是我们今后的努力方向。

4.发挥少数民族上层人物的作用

在过去的民族工作中，我们曾经利用少数民族上层人物发挥了许多作用。这些上层人物有的在政府工作，有的产生于民间，但不无例外的是，他们对少数民族地区具有极大的影响力。根据我对少数民族地区的走访和观察，少数民族地区民族、村寨、姓氏基本上都有自然领袖和长者，深得民族群众的敬重，并负责处理民间纠纷维护民间秩序。他们是民间自然生成的权威。在处理少数民族犯罪案件时，只有团结和依靠少数民族上层人物，才能解决各类纠纷，处理好民族矛盾，实现对少数民族犯罪的有效控制。

贵州省麻江县龙昌乡1982年在苗族内部因婚姻发生了一起群众性械斗案。16岁的苗族青年王××找了一个19岁的苗族姑娘，未经结婚登记即同居一年多。后女方嫌男方年幼，提出与男方离婚，法庭调解无效。女方又与苗族吴姓青年同居，并生一小孩。为此男女双方又再次扯到区法庭解决，法庭调解无效，问题悬而未决。由于女方不返回王家，王率领本族群众100余人，分别拿着匕首、土枪，棍棒去抢亲。吴家闻讯躲避。结果把吴家房屋，家财捣毁，肥猪杀掉，东西拿走。吴姓青年的堂弟愤然相阻，被王××用匕首刺成重伤。见此情景，吴姓青年与本族头人商量后，牛角一吹，全村老幼出动相助，又发生了群众性的械斗。案发后，王、吴两姓头人出面，各护一边，酝酿着再次组织械斗。司法机关受理此案后，及时深入当地调查了解，充分听取两边头人的意见。首先按民族习俗承认了王姓的事实婚姻，吴姓青年后与女方同居是错误的，同时向他们讲明刑法有关条文的规定，实事求是地指出当事人中谁的行为错误，谁的行为违法，谁的行为犯罪。在做好两边头人的工作，提高他们的认识后，都认为王××不仅带人去打砸抢，而且动手杀伤无辜，触犯了刑律，应受到惩罚。此案处理后，两边头人都各自向群众做宣传解释工作。

从这起案件的处理来看，是充分地利用了少数民族上层人物的积极作用。因为少数民族居住在偏僻边远的山区，行政权力不能有效地到达个体民族公民。这种情况服膺乡土自然生成的秩序。根据笔者的走访，进入调查视野的每个聚居的边远民族山寨，都有“头人”之类的自然领袖来仲裁寨内、族内事务。南盘江边板其乡马黑村，清道光27年（公元1847年）秋，所立乡规民约镌于石上：“我等生居乡末弹丸，少睹王化之典。”又坝江村碑述：“凡于寨中，虽属壤地褊小，亦皆莫非王土”；并且规定：“一切田土婚姻之事者，最要投明寨老里长人等。宽容理论了息”。由此观之，即使在少数民族的视野中，他们也认识到自己的“边远”，文化与汉族存在不同，需要民族上层人物对社会治安秩序的维护。根据我的理解，当前民族工作中的上层人物一般是在民族地区和少数民族中以及在某一方面有一定的代表性和影响力的少数民族人士，可能具备行政干部身份，也可能不具备行政干部身份。他们包括少数民族中的高级知识分子和学有专长的专业技术人才、归国人士、海外侨胞、非公有制经济人士、宗教人士、社团及其他方面的负责人士以及少数民族上层人士的后裔等，从中央到地方，从政府到民间分为不同的层次。控制少数民族犯罪，维护少数民族地区的治安秩序，必须依赖少数民族上层人物的良好群众基础，发挥他们在少数民族群众中的巨大影响力，才能处理好民族纠纷和民族矛盾。

5.尊重和倾听本民族群众的意见

少数民族犯罪，一定意义上因民族内部习俗引起，对于少数民族犯罪，各民族有自己历史传承的处理办法。我们在维护法制统一的前提下，对某些轻罪案件不予追究刑事责任或采取非刑罚化处理，都是尊重少数民族群众意见的结论。司法实践中，对于民族内部发生的犯罪案件，如何处理，不能采取鲁莽的工作作风，否则，既伤害民族感情，又不能顺利开展工作。走访过程中，笔者曾经获悉两起案件因采取不同的处理方法而获得不同的结果：

案1：

广西融水苗族自治县苗族高中女学生杜某挑草木灰回家存放，引起火灾，不仅自家房屋被烧毁，且蔓延全村烧毁50户，烧死1小孩，损失很大。有关机关未征求苗族群众的意见即批捕杜某，结果当公安人员前去捕人时，被全村苗族群众包围，不让捕杜某。提出的理由是：杜某不是有意放火，是不慎失火，其家先被烧毁，且她是该村苗族祖祖辈辈惟一的高中生，至于因失火造成的损失，群众愿意自己解决。根据苗族群众的意见，有关机关决定对杜某的失火行为不予追究。

案2：

广西田林县有个瑶民犯罪，但公安机关未向瑶族群众讲明情况就将犯人逮捕。当民警将被捕者押至半路时，瑶族群众追赶上来，强烈要求放人。在经过法制教育，说明犯罪分子罪行的严重危害性和刑法的严肃性后，结果瑶族群众自己把罪犯交送出来，表示任由政法机关依法处理。

案1首先采取的是不顾及民族感情，不尊重少数民族群众意见的方法，故受到抵制。但在有关机关征求群众意见之后，同群众商量对杜某免予刑事追究，才获得群众的支持。案2中，公安机关因为没有与瑶族群众沟通就贸然地逮捕瑶族公民，自然会受到不理解的瑶民的围攻，在顺利沟通之后，公安机关获得瑶族群众的支持，他们表示将主动交出犯罪的瑶族公民。由此可见，在办理少数民族犯罪的案件时，必须尊重和倾听少数民族群众的意见，否则会引起民族纠纷，酿成事端。

6.培养一支少数民族执法队伍

宪法规定少数民族聚居区实行民族区域自治。在区域自治的范围内，各少数民族对经济、政治、文化各项事务享有自治权。少数民族公民在民族聚居区内更能贴近群众，同时也熟悉民族的语言文字和风俗习惯。因此，培养少数民族执法队伍，整顿少数民族社会治安控制少数民族犯罪是实行民族平等政策必须的。少数民族出身的工作人员在执行刑法、控制犯罪的过程中表现出三个突出作用：一是在接待群众来访，在处理不懂汉语地区的案件和平息械斗，保证案件的及时、准确处理上，起着重大作用。二是较易深入当地民族群众完成调查、侦查任务，广泛收集证据和意见，有利于查清案件事实，也便于审判人员与被告人和其他诉讼参与人之间直接对话，这有益于全面了解案情，防止主观片面，使案件得到公正的处理。三是在少数民族聚居地区或多民族杂居地区，他们可用当地通用的语言进行审判，用当地通用的文字发布判决、布告和其他文件，能够使当地居民清楚地了解案件审理的情况，知道被告人犯的什么罪，犯罪的原因和思想根源，以及犯罪行为的危害性和应受什么样的惩罚。这不仅能够教育犯罪分子，促使其认罪伏法，接受改造，而且还可以加强当地民族群众的法制观念，提高他们同违法犯罪行为作斗争的自觉性，起到预防犯罪和减少犯罪的作用。

（本文系2005年1月15日在中国人民大学刑事法律科学研究中心“名家论坛”上的演讲稿。在此学术研讨活动期间，本人被聘为国家重点基地中国人民大学刑事法律科学研究中心客座教授）

【注释】

[1]梁华仁、石玉春：《论刑法在少数民族地区的变通》，载《新千年刑法热点问题研究与适用》，赵秉志主编，中国方正出版社2000年版，第483页。

[2]Hans－Grünther Heiland，Souiese Shellley，Civilization，Moderniazation and the Development of Crime and Controll，in Crimeand Controllin Comparative Perspectives，edited by Hans－Grünther Heiland etc.，New york：de Gruyter，1991，pp.1～18.

[3]储槐植等主编：《犯罪控制论》，贵州人民出版社1993年版，第4页。

[4]《论语·子路》。

[5]张庆方：《恢复性司法——一种全新的刑事法治模式》，载《刑事法评论》，第12卷，陈兴良主编，中国政法大学出版社2002年版。

[6]［法］米海伊尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第3页。

[7]菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第181页。

[8]西德尼·哈特兰，原始法律（Primitive Law），第138页，转引自马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，云南人民出版社2002年版，第3、4页。

[9]西德尼·哈特兰，原始法律（Primitive Law），第387页，转引自马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，云南人民出版社2002年版，第5页。

[10]新兴的“威赏”瑶寨的个例，可以为我们观察残存的“油锅”提供一些有益的启示：“威赏”寨是党的十一届三中全会以后兴盛起来的瑶寨，位于樟江河谷黔桂交汇处，全寨8户瑶族人家，33口人，分布于4个互相呼应的小山坡。威赏寨8户人家都姓何，3户来自板告寨，5户来自董蒙寨。董蒙寨和板告寨原来就同属一个大“油锅”。在威赏寨，凡大小事务，由一退休的原乡干部出面、接洽和组织实施，因其曾是乡主要干部，见识广、通汉语、晓政策。他接受任务后，就先与两老住户商量，协商确定后，再通知全寨施行。寨中“秩序”井然，一切有“法”可依。从立寨到今10多年中，从未发生争吵斗殴事件，喂养的家禽家畜，如有损害他户庄稼的，少量则免为不计，只是互相道歉即可，如数量多的，则全寨共同讨论赔偿，当事人不提苛刻要求。起房盖屋全体参加，若造房日子选对主家生日时辰的，主家还行回避，由全寨代为营造。因威赏寨靠近荔波至南丹公路干线，1993年时，一住户两头水牛被外族强盗偷走。半夜被偷，清晨主家才发现，主持祭祀寨神的巫师立即赶到寨神坛前，撒上几粒米，念动诵词禀明寨神。全寨大小全体火速出动，兵分几路查找失落的水牛。很快将失丢的两头水牛找回，只是未抓得贼人。失主备办酒肉，感谢全寨支持。