研究意义和创新之处

二、研究意义和创新之处

在笔者阅读的范围内，本书是第一篇研究促进型法律的著作，也是第一篇较为系统地研究促进法基本理论的论文。本书试图从法理学、行政法学的角度思考促进法，间接地为这种法律现象（类型）的研究探索一种分析模式。由于缺乏足够的参照，本书从立意、观点、体例和方法等方面都是在不断地探索、创新和构建。我们认为，关于促进法的研究具有重要的理论意义和现实意义。

就理论意义和创新而言，主要表现在以下方面：

其一，借鉴并发展了关于法律发展与类型的学说。我们习惯并接受了现行法理学教科书中马克思关于法的历史类型的描述，而忽视了其他关于法的学理类型或理想类型的有价值的理论。而正是这种“忽视”，导致我们对法的研究经常会自然而然地陷入两重为难的境地，要么“大包大揽”地以所谓一般法的模式扩展到所有的法现象，而不关注不同法的个性；要么“画地为牢”地套用法律部门化的框架，只以“某种法”的眼光来观察法的现象。因此，关于促进法的研究，我们置之于新的法的发展与类型的基础上，既注重“一般法”意义上的共性，又强调“个性法”意义上的差异。而这本身也有助于推动法的发展与类型理论的发展。

其二，构建促进型法律的基本理论体系。“促进型法律”，这个限定描述性的词语，被提炼成一个概念，用来概括、抽象与之相关的一种新型的普遍的法律现象和法律类型。因此，关于促进法的系统研究，就需要建立涉及它的概念、特征、类型、价值、原则、规范、结构、功能、措施、责任、运行、实现等一整套法学意义的范畴体系，而这个体系也就构成了促进法的基本理论，从而间接地构建起这一问题的研究谱系。

其三，融合法与社会的互动关系，法学与其他学科的相互借鉴。传统的法学研究往往有意无意地回避现实，经意不经意地脱离其他学科。社会创造了法律。法必须回归现实，在法与现实的经济、政治、社会制度的互动中寻找法，在“法外寻法”。“通过法律研究社会，同时在社会中研究法律。”（科特维尔语）因此，关于法的研究就不能只停留在规范和逻辑意义上的推理或争论上。我们需要借鉴经济学、社会学、政治学等其他学科的基本理论。促进法，作为法的回应性体现、满足于社会主体价值的实践制度，对它的研究有助于我们拉近法与社会、法与其他学科的距离，从而以一种综合的、发展的、动态的眼光看待法律和法律现象，在此基础上丰富法学的研究方法。

其四，扩展行政法学的理论领域。这是本书想重点说明的。传统的行政法学研究主要带有两个倾向：一是行政法基础理论上的争论（详见本书第六章的分析）；二是对行政法规范的文义阐释，已经具有了简单注释性的形式主义风格，这尤其体现在所谓“行政法分论”的研究中。与此同时，也表现出两个明显的缺陷：一是较少关怀和研究行政法规范和判例产生及运作的前提和背景——社会现实⁽⁷⁾（已有论述）；二是研究领域的开拓意识不足。纵观近10年的行政法学发展，主要是停留在基本理论的研究上，没有太多新的领域拓展，或者拓展了一些新领域但却未聚集在行政法学的框架下，如教育法、科技法、劳动法等本应属于“行政法学分论”的分支却基本上都“独立门户”了。特别指出的是，行政法学一直有意回避与其他法律部门特别是经济法学的“地盘争夺”，对后者表现得特别“谦让”，学界似乎默认了一条纪律：凡是有关经济与法关系的研究，都自然是经济法学的领域，行政法学人不得涉足。可遗憾的是，经济管理和市场调控正是现代行政最主要的职能。可以说，无经济，就无行政。从某种意义上讲，现代行政就是经济行政。而行政法学不断避让“经济问题”的习惯，导致行政法学与现代行政的脱节越来越严重，行政法学已经存在无法满足现代行政对现代行政法理论需求的事实。诚如美国学者戴维斯（K．C．Davis）所言：“法学现在已不单单是解释法令、运用判例法了，如何解决实业、政治和技术互相交织在一起的各种问题成为法学的新课题。”⁽⁸⁾笔者认为，这句话尤应作为行政法学人的训诫。基于此，对促进法这种新型的法律现象加以研究，特别是从行政法学的角度加以理论建构，不仅对促进法具有认知价值意义，更对行政法学具有扩展理论领域的开拓意义。

就现实意义而言，主要包括但不限于以下方面：

其一，丰富政府治理手段。传统的行政管理立法虽仍有效果，但模式单一、调整效率低下、成本太高，且难从源头上、根本上化解日益紧张的经济社会问题。于是，在客观上就产生了对具有特色和功效的促进法或法律促进发展机制的需求。为满足这种社会需求和行政需要而采取法律促进措施，是行政机关转变管理方式积极履行现代行政职责的体现。因此，研究促进法，可以说，在一定程度上会推进中国行政法从管理法向促进法的转变，以顺应从国家管理向公共治理转变的现实需要。

其二，有助于法治国家战略和和谐社会的建设。在当前的中国语境中，法律促进机制需要政府理性谨慎地主导推动和社会主体的积极参与，这是一个历史演进的过程。如前所述，在一定意义上讲，促进型法律就是对中国当下法治实践作出的积极回应，它在很大程度上转变了传统的国家主义范式即以政府作为管理者身份为基础制定法律的观念，弱化了国家管理主义的情结，而采取注重政府服务、政府促进引导与公众参与的方式。在促进法视野中，行政权已经从税收、警察等传统的强制、压抑行政相对人的负面权力，扩展或转型到宏观经济调控、公共物品供给、社会保障、转移支付、地区开发、科技开发等具有正面效用的权力。行政机关也从消极的、机械的方式转向积极的、主动的用法方式。政府职能发挥的手段也不再仅限于硬性的行政强制，广泛采用行政规划、行政协商、行政指导、行政合同等柔和的行政手段。在这一背景下，研究促进法，无疑有助于法治国家战略和和谐社会的实现。

其三，推进促进法制度自身的完善。作为一种新兴的法律类型，促进法主要调整的是那些基础性的、薄弱性的或者具有发展潜力的社会关系。而这些领域往往社会利益和矛盾较为突出，市场配置和调节的能力有限。因此，社会主体对它的认识和接受需要一个过程。在一定情况下，也存在促进法规范与其所调整的社会关系的本质要求不相适应的可能性。在哪些方面不相适应？为什么不相适应？怎样才能适应？这些问题只有通过跟踪研究促进法才能发现，并及时反馈给立法机关，后者通过反馈机制和执法检查，及时地对促进型法律进行制定、修正、废止，使之更加完善，更加适应社会现实。同时，加强促进法的研究，也有助于国家将促进经济社会发展机制予以模式化，有助于不断创新性地设计制度，不断完善促进型法律体系和配套制度，以发挥其功能优势。