关于促进型法律的部门属性

六、关于促进型法律的部门属性

对这一问题的讨论，笔者的目的不是确定或争论促进法应当属于哪个法律部门，与之相反，笔者的论述是为了预防这种不必要现象的发生。⁽⁷⁸⁾然而，遗憾的是，这种现象已经发生。如本书导论所述，目前关于促进法的研究主要集中在立法学和经济法学领域。因此，就习惯性地称其为“促进型立法”或“促进型经济法”。前者主要是提出这种法律的一些特征，更多的是立法技术或观念角度的研究；后者认为，促进法主要作用在于国家宏观经济和社会的调控与发展促进。概言之，这种所谓法律部门的划分只是从法律现象的表面特征或功能作用的不同视角而言的，并未涉及法律促进发展行为的本质属性和要素结构。

在本质上，法律促进发展的行为是政府（行政机关）为了实现一定的行政目的，而依法实施的一种具有引导性、鼓励性的具体行政行为。可以从以下几点来理解：其一，它在法律关系上属于公法关系；其二，它在性质上属于一种权力行为，但不以传统公权力来单方性地约束相对人；其三，它常常具有利益诱导性、精神引导性和道德鼓励性；其四，它在方式上往往采取非强制性、非命令性手段，仅这不是唯一的手段；其五，它适用于整个行政管理领域，但主要适用于经济和社会管理领域；其六，它以固有的行政权力或国家权力为背景。

从构成要素看，法律促进行为主要包括：其一，促进主体，即作出促进行为的行政机关（也包括其他国家机关）和其他授权组织。其中，在实证法上，各级行政机关和工作人员是最基本的要素。其二，受促进主体，本书称为发展主体，即促进行为所指向的相对人，这里的“人”是广泛意义上的，并且在一定时候，发展主体具有选择权。其三，促进内容，即促进主体为实现一定行政目的而要求发展主体作出的具体内容，这里的内容通常是一种法律上的权利义务关系。其四，促进方式，即促进主体采取行为的具体方式，种类繁多，表现各异，但必须具有依据。其五，促进后果，这里包括促进主体的行为后果和发展主体的行为后果，通常是一种法律后果，可能是积极的也可能是消极的。

我们认为，即便是在方法论意义上进行“法律部门”的研究，也应当从促进法的本质属性和要素结构的角度考虑，而不仅仅是现象和功能的表象描述。由此，本书采取的是一种以行政法学为视角的研究思路，并借鉴了法哲学和立法学的概念体系以及经济法学和社会学的研究方法。按照本书的观点，从制度和模式意义上讲，促进法是一种行政法，或者说，政府促进是一种行政模式，从行为意义上讲，促进行为是一种行政行为。但必须说明的是，并不会因此而推理出关于促进法的理论就是属于行政法学。笔者认为，对促进法这种新兴的法律类型，不宜套用传统的方法，想当然地“挂靠”在某一个法律部门名下，这不利于促进法的多角度研究，而且随着学界关注的增多，很有可能又发生不必要的部门归属的争论，而忽视对促进法本身的系统研究。

【注释】

(1)张文显．马克思主义法理学——理论、方法和前沿［M］．北京：高等教育出版社，2003：131．

(2)TheWorld Bank．World Development Reptrt1997：The State in a Changing World，1999：23．

(3)陈振一．类型与动因：当代中国法律发展的机理分析［D］．南京师范大学博士论文，2005：22．

(4)这些认识通常被称为法的“学理类型”或“理想类型”，它们虽然与马克思主义法学“法的历史类型”的哲学基础存在差异，但都认为法律的历史演进有一条比确定的路线。中国社会科学院法学研究所．法律辞典：简明本［M］．北京：法律出版社，2004：118119．

(5)维柯．新科学（上）［M］．朱光潜，译．北京：商务印书馆，1989：26．

(6)黑格尔．历史哲学——经典通读第二辑［M］．张作成，车仁维，译．北京：北京出版社，2008：10．

(7)亨利·梅因．古代法［M］．沈景一，译．北京：商务印书馆，1959：97．

(8)王威．法律社会学［M］．北京：群众出版社，2004：324．

(9)罗斯科·庞德．法理学：第1卷［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：389、413-441．

(10)“理想类型”是韦伯社会学理论最重要的方法论概念之一。马克思·韦伯．新教伦理与资本主义精神［M］．于晓，陈维刚，等，译．北京：三联书店，1987：51．这种“理想模式”的方法，先对经验的、现实的对象或关系进行抽象，即先进行超验的、纯观念的研究，然后再以研究中假设的“理想类型”为参照坐标对经验的、现实的对象或关系进行理论解释。陈景良．反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路［J］．法商研究，2004（5）：136．

(11)白中林．韦伯法律社会学中的理想类型［J］．法哲学与法社学论丛（1）．北京：北京大学出版社，2008：230-232．

(12)中国社会科学院法学研究所．法律辞典：简明本［M］．北京：法律出版社，2004：118-119．

(13)罗伯特·昂格尔．现代社会中的法律［M］．吴玉章，等，译．北京：中国政法大学出版社，1994：4344．

(14)公丕祥先生选择的11对“方式变项”包括人治—法治，强制—自由，专制—民主，特权—平等，义务—权利，一元—多元，依附—独立，集权—分权，社会—个体，他律—自律，封闭—开放。我们认为，在任何类型（阶段、时期）的法律中，都会存在上述变项，但这种分析方法很具有启发性。

(15)公丕祥．中国法制现代化的进程：上［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1990：132．

(16)秦前红．宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”［J］．中国法学，2005（3）：44-50．

(17)这种分类虽然没有论及法的发展模式，而是“从调整目的、调整手段、调整功能的角度”而言，但仍然具有重要的参考价值。张守文．论促进型经济法［J］．重庆大学学报：社会科学版，2008（5）：97100．

(18)P．诺内特，P．塞尔兹尼克．转变中的法律与社会：迈向回应型法［M］．张志铭，译．北京：中国政法大学出版社，2004：Ⅳ．

(19)类型学［EB／OL］百度百科，2010年12月1日最后访问。http://baike.baidu.com/view/2848670.html

(20)倪正茂先生曾做过专门的研究，他通过中外大量史料查证，在古代以禁止性规范为主的法律中，仍然有激励法（本书称为促进法）的大量存在。倪正茂．论激励法的客观存在［J］．上海市政法管理干部学院学报，2000（1）：9-13．

(21)哈特．法律的概念［M］．张文显，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：15．

(22)例如根据定义的目的（明确概念内涵还是明确概念外延），可将定义分为内涵定义和外延定义；根据定义是否涉及概念或语词所代表的事物或性质，可将定义分为真实定义和语词定义。

(23)缪四平．法律定义研究［J］．华东政法学院学报，2003（3）：9-16．

(24)“种差加属”定义源于亚里士多德关于属概念和种概念的理论。它的思维过程是：先确定被定义项所隶属的类，以表明它与同类事物具有的共同特征，同时也划定确立种差的对象范围；然后指出被定义项指称的对象，在其属概念外延范围内与其他种概念指称的对象的根本差别，即种差，种差与属概念结合而成的复合概念，即为定义项。被定义项与定义项通过“就是”这类词连接，便形成一个完整的定义表达式。

(25)《刑法》第236条、《反不正当竞争法》第2条、《公司法》第160条、《劳动法》第58条、《律师法》第2条、《保险法》第10条等。

(26)关系定义即以事物之间（或种概念之间）的特殊关系作为种差的定义；发生定义即通过描述被定义对象的形成过程构成种差的定义；功用定义即以某种事物的特殊用途作为种差的定义。缪四平．法律定义研究［J］．华东政法学院学报，2003（3）：9-16．

(27)政策，是国家、政党或社会集团为实现一定的目标所采取的具体行为纲领和准则，它体现着制定者所代表的阶级、集团的特殊利益。范恒山．政治体制改革辞典［M］．中国物资出版社，1988：107．政策，可是国家发展战略的基本方针和原则，也可以是国家调控国民经济发展的具体政策。本书所指政策主要是国家经济发展政策。

(28)刘瀚：“全国人大常委会法制讲座第七讲——法学理论的几个基本问题”，中国法学网，2010年12月1日最后访问。http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=1333

(29)焦海涛．论“促进型”经济法的功能与结构［J］．政治与法律，2009（8）：27．

(30)《可再生能源法》第1条。

(31)《节约能源法》第1条。

(32)特征，可分为本质特征和区别特征。不同专业领域对同一客体的众多特性侧重有所不同。在某个专业领域中，反映客体根本特性的特征，称为本质特征。我们认为，促进法的本质特征与法的本质特征具有同一性，不是本书的研究重点，而本书所谓的“促进型法律的特征”，主要是在“区别特征”意义上的研究。

(33)行政法学者、经济法学都曾对此有过阐述。张载宇．行政法要论［M］．台北：台湾汉林出版社，1977：2223；刘隆亨．经济法概论：6版［M］．北京：北京大学出版社，2005：3234．

(34)沈岿．平衡论：一种行政法认知模式［M］．北京：北京大学出版社，1999：176．

(35)所谓经济政策，是指一个国家在经济领域内颁布的政策。它是一个国家的政党和政府用来调控、控制人们经济活动的经济关系的最重要手段。野久武敏，百百和．经济政策学［M］．西安：陕西人民出版社，1990：9．

(36)金泽良雄．经济法概论［M］．满达人，译．兰州：甘肃人民出版社，1985：17．

(37)秦前红先生认为，法律的政策化倾向会导致法律逐渐丧失权威性和严格性，对中国法制发展的长期影响是令人担忧的。秦前红．宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”［J］．中国法学，2005（3）：44-50．关于法律的政策性问题，经济法学界研究较多。有人认为，法律不应该具有政策性的特征，否则会动摇部门法的独立地位，沦为“政策注释法学”。秦国荣．经济法学基本理论研究的困境与出路［J］．南京师大学报：社会科学版，2004（5）：29-34．

(38)蒋立山．中国法治道路初探：下［J］．中外法学，1998（4）．

(39)李艳芳．“促进型立法”研究［J］．法学评论，2005（3）：100-106．

(40)《中小企业促进法》第5条、第12条；《就业促进法》第6条、第7条；《循环经济促进法》第10条、第11条等规定。

(41)如《循环经济法》第五章规定“激励措施”，而第六章则对违反法律规定的企业设置了大量的“法律责任”。

(42)倪正茂．激励法学要言［J］．东方法学，2009（1）：3-17．

(43)付子堂．法律功能论［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：77-78．

(44)王益明，等．实用心理学原理［M］．济南：山东大学出版社，1997：285．

(45)“所谓激励法，前提是建立在对思想政治工作对象的关怀、体贴、尊重、信任、理解的基础上，以诚挚的感情，入情入理的分析，实事求是的科学态度，给予思想政治工作对象以启发和开导，调动内在的积极因素，促使其振奋精神，积极向上，努力进取。”陈文腾，黄努胜．略论激励法［J］．江西社会科学，1992（6）：184185．

(46)李艳芳．“促进型立法”研究［J］．法学评论，2005（3）：100106．

(47)莫于川先生曾整理过关于行政指导的11种较有代表性的定义，并总结其中的共识和差异。莫于川．法治视野中的行政指导［M］．北京：中国人民大学出版社，2005：79．

(48)日本学者原田尚彦还认为行政指导的主体只是一部分主要的行政机关，并非所有的行政机关。原田尚彦．行政法要论［J］．东京：学阳书房，1984：163164．

(49)莫于川．法治视野中的行政指导［M］．北京：中国人民大学出版社，2005：218．

(50)如《国家科学技术奖励条例》（2003）、《云南省行政奖励暂行规定》（2002）、《广西壮族自治区行政奖励暂行规定》（2002）等。

(51)傅红伟．行政奖励研究［J］．北京：北京大学出版社，2003：33-34．

(52)虽然我国《行政复议法》和《行政诉讼法》均未将行政奖励列入可复议或可诉讼的范围，但在最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》（法发［2004］2号）中，明确将行政奖励作为构成行政案件案由的具体行政行为之一加以规定。

(53)傅红伟．行政奖励研究［M］．北京：北京大学出版社，2003：41．

(54)林莉红．行政奖励诉讼初探［J］．法学杂志，2002（2）：24-26．

(55)罗豪才．行政法学［M］．北京：北京大学出版社，1996：242；叶必丰．行政法与行政诉讼法［M］．北京：中国人民大学出版社，2003：154．

(56)应松年．行政法学新论［M］．北京：中国方正出版社，1998：290；姜明安．行政法与行政诉讼法［M］．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999：189；胡锦光、罗杰．行政法与行政诉讼法［M］．北京：中国人民大学出版社，2003：127．

(57)林莉红，孔繁华．社会救助法研究［M］．北京：法律出版社，2008：3．

(58)柳砚涛．行政给付研究［M］．济南：山东人民出版社，2006：12．

(59)行政救助（或称社会救助）和行政给付是社会法和行政法研究的重点内容，故本书不再加以详细讨论。

(60)叶必丰．行政法的人文精神［M］．北京：北京大学出版社，2005：144．

(61)方世荣．论具体行政行为［M］．武汉：武汉大学出版社，1996：216．

(62)从广泛意义上讲，社会救助类法律，如《城市居民最低生活保障条例》《农村五保供养工作条例》等也应当属于促进法的范畴。但学界将此类法律作为社会救助法研究，且较为成熟，因此，此类法律不是本书所指促进法的研究重点。

(63)王先庆．产业扩张［M］．广州：广东经济出版社，1998：2．

(64)刘伟，杨云龙．中国产业经济分析［M］．北京：中国国际广播出版社，1987：20．

(65)如2009年初，为应对国际金融危机的影响，落实党中央、国务院保增长、扩内需、调结构的总体要求，国务院审议通过钢铁、汽车、船舶、石化、纺织、轻工、有色金属、装备制造和电子信息、物流等十大产业振兴规划，规划执行期为2009—2011年。

(66)吴大华，徐杰．西部大开发的法律保障［M］．北京：民族出版社，2001：34-48．

(67)例如《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》（2000）、《东北地区振兴计划》（2007）、《促进中部地区崛起规划》（2009）、《西部大开发“十二五”规划》（2010）等。

(68)《西部开发促进法》（草案）曾作为国家宏观调控立法的重要项目列入十届人大常委会2005年立法规划。参见“区域发展需要法律支持”，《光明日报》，2005年8月2日。

(69)林莉红，孔繁华．社会救助法研究［M］．北京：法律出版社，2008：4-7．

(70)尽管现行法律部门的分类，受到学界很大的质疑，但从一般形式意义上讲，这种分类仍然具有方法论的意义。

(71)《宪法》第11条第2款。

(72)联邦德国宪法《基本法》第104条第4款。

(73)荣朝和，王国祥．台湾地区《奖励民间参与交通建设条例》及有关法规评析［J］．铁道经济研究，1999（4）：32-35．

(74)需要说明的是，这种划分方法并不是绝对的，也不是相互排斥的，可能存在一定的交叉关系。

(75)林纪东．行政法［J］．台北：台湾三民书局股份有限公司，1980：437-438．

(76)倪正茂．激励法学要言［J］．东方法学，2009（1）：3-17．

(77)《公务员法》第48-50条。

(78)关于法律部门方法和界定，学界存在质疑，认为法律部门的划分分割了法学作为整体的知识符号与科学思维的内在结构与严谨性，而且使许多学者束缚了研究思想和学术视野，容易把精力和兴趣放在不必要的地盘争论上。李曙光．转型法律学——市场经济的法律解释［J］．北京：中国政法大学出版社，2004：1．