回应型法学（法律模式

（二）回应型法学（法律模式）

20世纪六七十年代，美国社会出现了严重的动荡和危机，传统的治理模式和法学理论无法支撑和解决现实问题。在这种社会背景下，伯克利学派⁽⁷⁹⁾的主要代表人物塞尔兹尼克（Philip Selznick）和诺内特（P．Nonet）提出了回应型法学理论，也称之为回应型法律模式。塞尔兹尼克和诺内特在其合著《转变中的法律与社会：迈向回应型法》中，始终坚持法律与社会的互动关系，寻找法律发展的社会根基和内在动力，在社会变迁和法律调整模式的对应基础上，创意地提出三种类型的法律模式，即“压制型法”“自治型法”和“回应型法”。在此，简要介绍回应型法学（法律模式）的相关理论，以寻找和构建本书主题的理论基础。

作者认为，三种模型只是一种分析策略，虽然在不同的社会生活条件下，这些模式不一定会实际产生或变型，但它们之间有一种持续性，一种法律模式会为另一种模式孕育推动力和发展潜力，在总体上提供了一种发展的可能方向。因此这些法律模式既经验总结了或者具体分析了社会事实的预言，也是一种对历史进程的可能性探索，是一种来源于社会经验又超越具体经验的逻辑进程。

回应型法的理论是建立在自治型法⁽⁸⁰⁾的修正基础上的，被认为是“一种更适合社会运行与发展的法律模式”。回应型法基于“法律更多地回应社会需要”，提出人们需要一种不拘泥于形式规则并对现实制度进行改进以实现实质正义的法制模式。在更大程度上，这是一种面向未来的理论设想，具有预言性和设计性的思维方式，而非一种概念逻辑的推演。回应型法受到了法社会学和美国法律现实主义思潮的影响，回应型法意味着法律体系向社会的开放。塞尔兹尼克重点分析了回应型法的目的和功能。在开放性的过程中，回应型法寻找一种标准而有范围、有层次、有选择地回应社会，从而具有一种促进社会良性发展的目的性，避免社会发展随意任性地变化。作者进一步指出，“调整而非裁判”是回应型法的典型功能。所谓调整，实质上就是为实现法律目的所需要的政策的过程。⁽⁸¹⁾调整就意味着面对社会的各种利益冲突，对各种诉求和价值观进行全面权衡，进行最优的选择以实现普遍的目标——社会公共利益。

公共利益的合理界定、有效表达和适度保护成为这种法律模式的重要功能。回应型法成为一个为政治社会提供批判工具和参与的公平舞台，为公共决策与社会改革凝聚力量的场所。由此，回应型法的真正功能是社会调整，而非控制和解决纠纷，最终目的在于授予权利和促进社会的发展。塞尔兹尼克主张将自然法哲学引进法社会学。⁽⁸²⁾回应型法的研究，既离不开经验分析，又需要规范性价值评价。他认可自然法的探究的理想或价值，即“法律旨在促进这种福利”。塞尔兹尼克将法律中的合作置于道德分析的框架下，合理性规则的制度是“合作的道德”。⁽⁸³⁾因此，在回应型法中，法律秩序和目的的实现是协商而成的，而非通过命令—服从赢得的。

塞尔兹尼克反对约翰·奥斯丁（John Austin，1790—1895）的“法律命令说”⁽⁸⁴⁾。他认为，“法律制度是权威性规则的存在”。通常理解的公共政府和“以威胁为后盾的命令”均非法律观念的中心，相反是规则和权威。⁽⁸⁵⁾“法律的特殊工作是确定具有官方效力和执行力的要求和义务。”塞尔兹尼克认为强制可能建立起一种秩序，但是它并不能因此而创制法律。在强制的权威性使用过程中，法律只是权威的行使，而不是强制力本身。

塞尔兹尼克对政府在现代社会中的回应进行重点论述。他指出，“政府作为一种法律角色，必须建立用以促进公共目的的部门和机制”。⁽⁸⁶⁾行政官员也要对客观世界进行诊断和分类，而他们着眼于目的，即改变人或事件从而达到一定的目标。除了应有的职责外，政府还必须注意到自己必须满足的一切需要，他顾及那些软弱无力的利益，引发参与，并主动去发现一些正在出现的问题和刚刚萌发的愿望，使行政相对人成为真正的主体和目的，而不是客体和手段。在塞尔兹尼克看来，公民应该在理性的指导下参与公共秩序的建构，这样可以对法律规则的制定与适用起到一种监督和制约的作用。

回应型法使得各种社会利益诉求在这一空间得以充分表达和协商，这种机制有助于修正和改变法律机构的行为。法律体系不再被动地阐释权威性并一味服从于立法者的决策，这种转变主要体现在司法判决的意义和取向上。在这一过程中，司法审查将从注重特殊个案、着重保护个体权利转变为关注个案背后的体制性因素和典型的社会意义，增强司法判决对公共利益的保护与引导。法律不仅仅追求局部的、具体的、个案的实体正义，更能为全局的、普遍的旨在实现社会体制转型和实质正义发挥积极作用。

综上所述，回应型法律以社会与法律的和回应为视角，通过经验事实和内在逻辑的结合联系，强调法律促进经济社会发展的目的和职能。其法理精神和核心理论正是促进法的坚实理论支撑。我们认为，对回应型学（法律模式）的研究，有利于完善法律促进发展机制理论，对正处在转型时期的中国法治发展也具有一定的理论意义。

【注释】

(1)马克思．剩余价值学演变：第1卷［M］．北京：三联书店，1957：230．

(2)P．诺内特，P．塞尔兹内克．转变中的法律与社会：迈向回应型法［M］．张志铭，译．北京：中国政法大学出版社，2004：16．

(3)亚当·斯密．国民财富的性和原因研究：下卷［M］．郭大力，王亚南，译．北京：商务印书馆，2002：210．

(4)同上注，第36页．

(5)古典自由主义经济学把市场秩序等同于完全竞争市场所演化出来的理想的资源配置状态，在本质上是没有垄断、没有外部性、信息充分的“阿罗德布罗一般均衡世界”。纪宝成，刘元春．市场秩序的构建模式及其治理的基本原则［J］．经济学动态，2004（2）．

(6)古典自由主义经济学提出的“经济人”概念，后来成为经济学的一个基本范畴，影响了整个西方经济学。在其他学科领域，“经济人”概念也被广泛应用。许纯祯．西方经济学［M］．北京：高等教育出版社，2003：89．

(7)约翰·梅纳德·凯恩斯．就业、利息和货币通论［M］．高鸿业，译．北京：商务印书馆，2004：254．

(8)同上书，第327页．

(9)穆虹．经济法价值研究［M］．济南：山东大学出版社，2009：37．

(10)布坎南指出国家不是神的造物，它并没有无所不知和正确无误的天赋。因为国家仍是一种人类的组织，在这里做决定的人和其他人没有什么差别，既不更好，也不更坏，这些人一样会犯错误。我们必须从一方面是利己主义和狭隘个人利益所驱使的经济人；另一方面是超凡入圣的国家这一逻辑虚构中摆脱出来，将调查市场经济的缺陷与过失的方法应用于国家和公共经济的一切部门。布坎南．自由、市场与国家［M］．吴良健，等，译．北京：北京经济学院出版社，1988：127．

(11)在新古典学派中，有较大影响和价值的经济学理论还有“混合经济”理论（保罗·萨谬尔森）、货币主义学派（弗里德曼）、供给学派（拉夫尔）以及实际经济周期学派（基德兰德、普雷科斯特）等。这些理论和学说主要集中在经济学视角来审视经济问题，而新自由主义经济学始终将经济、社会哲学和法学相结合加以研究。因此，我们认为，新自由主义经济学对促进型法律的研究更有意义。

(12)冯·哈耶克．致命的自负［M］．北京：中国社会科学出版社，2000：98．

(13)冯·哈耶克．通往奴役之路［M］．北京：中国社会科学出版社，1997：74．

(14)冯·哈耶克．致命的自负［M］．北京：中国社会科学出版社，2000：33．

(15)纪宝成，刘元春．市场秩序的构建模式及其治理的基本原则［J］．经济学动态，2004（2）：5．

(16)穆虹．经济法价值研究［M］．济南：山东大学出版社，2009：44．

(17)王学辉，谭宗泽．新编行政法学［M］．重庆：重庆出版社，2001：144．

(18)冯·哈耶克．法律、立法和自由：第1卷［M］．邓正来，等，译．中国大百科全书出版社，2003：69．

(19)冯·哈耶克．法律、立法和自由：第1卷［M］．邓正来，等，译．中国大百科全书出版社，2003：474．

(20)同上，第269页．

(21)同上，第220页．

(22)王世杰，钱端升．比较宪法［M］．北京：商务印书馆，2004：20．

(23)李强．自由主义［M］．北京：中国社会科学出版社，1998：233．

(24)中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局．马克思恩格斯选集，第3卷［M］．2版．北京：人民出版社，1995：523．

(25)张雪．产业结构法研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2005：33-34．

(26)德国《经济稳定与增长促进法》（1966）第104a条第4款。

(27)迪特尔·格罗塞尔．德意志联邦共和国经济政策及实践［M］．晏小宝，译．上海：上海翻译出版公司，1992：37．

(28)王伦刚．中国经济法的根基［M］．北京：法律出版社，2007：68．

(29)马克思恩格斯选集：第3卷［M］．2版．北京：人民出版社，1995：755．

(30)斯蒂格利茨．政府为什么干预经济：政府在市场经济中的角色［M］．北京：中国物资出版社，1998：34．

(31)哈贝马斯．公共领域的结构转型［M］．曹卫东，译．上海：学林出版社，1999：257．

(32)蔡立辉．公共管理范式：反思与批判［J］．政治学研究，2002（3）：77-87．

(33)罗豪才，宋功德．软法亦法——公共治理呼唤软法之治［M］．北京：法律出版社，2009：37．

(34)汤一介．和而不同［M］．沈阳：辽宁人民出版社，2001：148．

(35)顾培东．也论中国法学向何处去［J］．中国法学，2009（1）：6-18．

(36)基佐．欧洲文明史［M］．程洪逵，沅芷，译．北京：商务印书馆，2005：141．

(37)乔治瑞泽尔．当代社会学理论及其古典根源［M］．北京：北京大学出版社，2005：47．

(38)王新生．市民社会论［M］．南宁：广西师范大学出版社，2003：33．

(39)19世纪早期由孔德提出的理论研究方式是模仿研究自然科学的方法，应用相同的方法来探讨社会现象。强调以经验、实证和科学方法为社会学扎实的基础。这个方法学称为实证主义。

(40)马克斯·韦伯．社会学的基本概念［M］．顾忠华，译．南宁：广西师范大学出版社，2005：2．

(41)主要的社会学理论有：社会有机体论、社会发展论、社会公平论、社会交换论、社会互动论、社进化论、社会均衡论、社会认知论、社会学习论、社会控制论、结构功能论、社会冲突理论、马克思主义、后现代理论、批判理论、女权主义理论等。主要的社会学学派及分支有：历史社会学、统计社会学、教育社会学、社会思想史、实验社会学、数理社会学、应用社会学、职业社会学、工业社会学、医学社会学、城市社会学、乡村社会学、家庭社会学、环境社会学、微观社会学、政治社会学、宗教社会学、体育社会学、发展社会学、人口社会学、比较社会学、文化社会学、艺术社会学、道德社会学、经济社会学、法律社会学、社会心理学、公共关系学、社会人类学、组织社会学、福利社会学等。叶至诚．社会学是什么［M］．台北：扬智文化事业股份有限公司，2005：1720．

(42)ROBERTSONAF．People and the State，an Anthropology of Planned Development．Cambridge：Cambridge University Press∥Georg E F，Ouden H B den．In Search of the Middle Ground：Essays on the Sociology of Planned Development．Wageningen：Wageningen Agricultural University，1995．

(43)MYRDAL G．Beyond theWelfare State．London：G．Duckworth and Co．∥Georg F．In Search of the Middle Ground：A Traverse between Multidimensional Order and Postmodernist Relativism．1995．

(44)BELL W，MAU JA．Images of the future∥Georg F．In Search of the Middle Ground：A Traverse between Multidimensional Order and Postmodernist Relativism．1995．

(45)中间地带（middle ground）指的不仅是一种处于极端激进和极端保守之间的理论位置，更是一种实际姿态，这种姿态能够促进社会的干预，并促使群体、地区和国家实现积极的发展。DUSSELDORP DBWMVAN．Planned Development via Projects，its Necessity，Limitations and Possible Improvements∥Georg F．In Search of the Middle Ground：A Traverse between Multidimensional Order and Postmodernist Relativism．1995．

(46)HUIZER G．ResearchthroughAction：Experiences with Peasant Organizations∥LONG N．Development Sociology：Actor Perspectives．London：Rout ledge，1995．

(47)叶敬忠，那鲲鹏．发展干预社会学研究综述——解读《寻找中间地带——发展干预社会学研究》［J］．中国农业大学学报：社会科学版，2008（3）：4856．

(48)佩鲁．新发展观［M］．张宁，等，译．北京：华夏出版社，1987：15．

(49)佩切里奇．世界的未来［M］．北京：中国对外翻译出版公司，1985：48．

(50)邴正．从发展社会学的视角看中国的社会转型——当代社会发展理论研究历程回顾与创新［J］．社会科学战线，2009（2）：187-192．

(51)戴维·迈尔斯．社会心理学［M］．张智勇，等，译．8版．北京：人民邮电出版社，2006：12-20．

(52)莫于川，等．法治视野中的行政指导［M］．北京：中国人民大学出版社，2005：151．

(53)张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究［M］．北京：法律出版社，1996：107．

(54)一般认为，孟德斯鸠是古典主义自然法学派人物，但他事实成了社会学法学的先驱。参见Eugen Ehrlich，“Montesquieu and Sociological Jurisprudence”，29 Harvard Law Review 582（1916）．E．博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：63．

(55)孟德斯鸠．论法的精神（下）［M］．许明龙，译．北京：商务印书馆，2009：2．

(56)E．博登海默书，第102．

(57)Jhering．Law as a Means to an end，transl．I．Husik．New York，1924：408409．

(58)In The English Philosophers from Bacon to Mill，ed．E．A．Burtt．New York，1939：380．

(59)Eugen Ehrlich，Fundamental Principles of the Sociology of Law，transl．W．L．Moll．Cambridge，Mass．，1936：37．

(60)在社会利益中，主要包括一般安全利益、有关社会生活制度的利益、保护道德的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益、经济、政治、文化进步方面的利益以及个人生活方面的利益。顾维熊．西方法学流派评析［M］．上海：上海社会科学院出版社，1992：107．

(61)罗斯科·庞德．通过法律的社会控制［M］．沈宗灵，董世忠，译．北京：商务印书馆，1984：70-71．

(62)E．博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：155．

(63)Holmes，The Common Law（Boston，1923），p．1．

(64)Holmes，The Path of the law，in Collected Legal Papers（New York，1920）pp．173．

(65)胡昌明．卡多佐：为法律而生的大法官［J］．人民法院报，2010，第8版．

(66)Llewellyn，Jurisprudence（Chicago，1962），p．16．Frank，Law and the Modern Mind（New York，1930），pp．110117．转引自E·博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：165-167．

(67)吴玉章．社会学法学［J］．辽宁公安司法管理干部学院学报，2006（3）：7-16．

(68)显然，前文论述的社会学法学，也是促进法的法学理论基础。

(69)沈宗灵．现代西方法理学［M］．北京：北京大学出版社，1992：324．

(70)薄振峰．当代西方综合法学思潮［M］．北京：法律出版社，2005：65．

(71)E．博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：260-261．

(72)同上书，第322．

(73)Harry W．Jones，“The Creative Power and Function of Law in Historical Perspective”，17 Vanderbilt Law Review 135，140（1963）转引自E．博登海默书，第340．

(74)Aristotle，The Nicomachean Ethics，transl．H．Rackham（Loeb Classical Library ed．，1934），Bk．v．iii．6．转引自E．博登海默书，第263．

(75)1964—1966年，斯通先后发表了《法律制度和法学家推论》《人类法律和人类正义》《法律和正义的社会性》。被称之为斯通法理学“三部曲”。

(76)朱利叶斯·斯通．西方法哲学［J］．上海社会科学院法学研究所．国外法学知识译丛（法学总论）［M］．北京：知识出版社，1982：217．

(77)Howard O．Hunter，The Integrative Jurisprudence of Harold J．Berman．West view Press，1996：89．

(78)伯尔曼．法律与宗教［M］．梁治平，译．北京：三联书店，1991：74．

(79)1961年，菲利普·塞尔兹尼克在加利福尼亚大学伯克利分校创建了“法律与社会研究中心”，该中心的学者不断探索如何使法律更好地适应社会需求，如何更好地解决社会现实问题，逐渐形成了社会学法学的一支有影响力的流派，称为“伯克利学派”。伯克利学派的学术宗旨存在着激烈的改革动机和应用倾向，为解决各种社会问题积极地提供策略和方法。

(80)塞尔兹尼克认为，自治型法（法治）“诞生于法律机构取得足够独立的权威以及对政府权力的行使进行规范约束的时候”。同压制型法一样，自治型法的重要目的仍然包含社会控制，同样充满了要求服从和约束的精神，前者是对作为统治者的人的服从，而后者要求对法律制度的服从，是一种“法的统治”，法律机构在这里获得相对自治的地位，在其权能范围内有一种“有限的至上性”。P．诺内特，P．塞尔兹尼克．转变中的法律与社会：迈向回应型法［M］．张志铭，译．中国政法大学出版社，2004：53．

(81)P．诺内特．P．塞尔兹尼克书，第123．

(82)塞尔兹尼克认为，“事实与价值的分离是当代社会研究中的首要思想障碍”“规范性的研究是在事实与价值之间的鸿沟中架设桥梁的方法之一”。P．塞尔兹尼克．社会学与自然法［J］．谢切曼．法理学与法哲学读物，1979：640．

(83)张乃根．西方法哲学史纲［M］．北京：中国政法大学出版社，2002：524．

(84)奥斯丁认为，法律是主权者的一种命令。“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或某些人制定的。”Austin，The Province of Jurisprudence Determined，ed．H．L．A．Hart．London，1954：201．

(85)张乃根书，第517．

(86)P．诺内特、P．塞尔兹尼克书，第127．