促进法法律关系

六、促进法法律关系

法律关系是法律规范的内容要素。“法律关系”这一概念最早出现在19世纪德国和法国民法学著作中，它在很长时期内只是作为民法学的概念存在。后来经过约翰·奥斯丁（John Austin）、温迪施切特（B．Windscheid）、霍菲尔德（W．N．Hohfeld）等分析法学派学者把“法律关系”引入法理学并加以深入研究从而成为一个普遍概念。⁽⁸³⁾如今，法律关系也成了研究部门法学的必需概念。促进法中的法律关系，可以理解为，现实社会关系被促进法法律规范所规定、调整而形成的受国家强制力保护的权利和义务关系。促进法法律关系是体现国家意志的法律规范作用于社会生活关系的结果，是社会生活关系的法律形式。显然，在促进法领域，法律关系的主体和内容是广泛的，本书所讨论的法律关系主要是指政府在促进经济社会发展的过程中，与社会主体之间产生的权利义务关系，在实质上是一种公法关系。促进法法律关系具有其独特性，主要表现在：

一是促进法法律关系以追求“实质平等”为目的。促进法是基于政治国家向市民社会的渗透而产生的，以个人为主体的私主体在促进法领域仍然按照私人利益行事，但这种私人利益要受到社会利益的限制。由于经济力量的不对称、信息的不对称等，促进法规制对象主体间在实质上是不平等的，一方对另一方存在着（或隐含着）行政权性质的强制力量。促进法通过倾斜立法，对其规制范围内的主体规定不同的权利义务，来实现主体间实质上的平等。

二是促进法法律关系是“任意”与“强制”相结合的法律关系。随着社会的发展，在法律领域出现了“私法公法化”和“私法公法化”的倾向。⁽⁸⁴⁾促进法是公法和私法相融合的产物。促进法法律关系主体在是否建立和如何建立这种关系的问题上有一定的选择余地，但其私人意志并不能充分体现，要受到国家意志在一定程度上的限制。⁽⁸⁵⁾国家意志主要限制的是在社会关系中占据优势地位的主体意志，并且是基于保护、鼓励弱势地位的主体利益的目的进行的。

三是促进法法律关系具有特殊的“权义结构”。就公权主体来说，传统公法是权力多于义务，而促进法则对公权主体的权力很少规定，更多的是关于政府促进职责的内容。这些职责也可以理解为广义上的义务。就私主体来说，与传统公法义务性规定较多不同，促进法对私主体来说大多是鼓励性、提倡性的，也是具备可选择性的，而且在从事法律提倡的行为之后，往往还可享受相应的制度优惠或获得奖励，因而私主体的权利明显多于义务。促进法法律关系独特的权义配置使得公权机关与私主体之间更容易在能力、地位以及实现法功能的作用上形成一种相对均衡的、互相牵制的状态。⁽⁸⁶⁾

【注释】

(1)朱继萍．法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论［J］．法律科学，2007（4）：36-44．

(2)Holmes，The Common Law（Boston，1923），p．1．E．博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：160．

(3)罗纳德·德沃金．认真对待权利［M］．信春鹰，译．北京：中国大百科全书出版社，1998：87．

(4)朱继萍．法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论［J］．法律科学，2007（4）：36-44．

(5)孙国华．法学基础理论［M］．北京：中国人民大学出版社，1987：347．

(6)沈宗灵．法理学研究［M］．上海：上海人民出版社，1990：195．

(7)卡尔·拉伦茨．法学方法论［M］．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003：132-133．

(8)Robert Alexy．A Theory of Constitutional Rights［M］．translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University press，2002：32．

(9)袁勇．法律规范的权威定义及结构理论之质疑［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2008（6）：15-18．

(10)对规范下定义是件非常困难的事。冯·赖特曾列举了规则、规定、指令（或技术）、习惯、道德原则和理想规则这6个规范类型，但始终没有给出规范的定义。后来罗斯指出，除了它们似乎都具有某种指导意义外，这六种现象的共同之处很难概括。基于此，我们在指导意义上理解规范。Georg Henrik Von W right，Norm and Action，London：Routledge＆Kegan PaulLtd，1963．p．15．Alf Ross．Directives and Norms［M］．London：Routledge＆Kegan PaulLtd，1968．p．78．袁勇文，朱继萍．法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论［J］．法律科学，2007（4）：36-44．

(11)See V．W right，Is and Ought，Normativity and Norms，Clarendon Press，2002，ed．by S．T．Paulson，p．269．

(12)哈贝马斯将命令或承诺等规范行为称之为“调节式言语行为”。哈贝马斯．后形而上学思想［M］．曹卫东，付德根，译．北京：译林出版社，2001：111．

(13)“类”是一个认识论的哲学范畴，也可以称为“逻辑复合”，是一个因某种共同性或一致性而构造的意义体，是一种逻辑虚构。鲁道夫·卡尔纳普．世界的逻辑构造［M］．陈启伟，译．上海：上海译文出版社，1999：63-68．

(14)如《中小企业促进法》第5条规定“国务院负责企业工作的部门根据国家产业政策，结合中小企业特点和发展状况，以制定中小企业发展产业指导目录等方式，确定扶持重点，引导鼓励中小企业发展”。这是一种陈述式的语言，且表示将来发生的行为。而一般法律较多采用的是祈使句式，通常表示现在发生的行为。当然，这只是相对而言的，通过表5．1的统计，我们发现促进法规范也是以祈使句（即“应当”句）为主。

(15)对于此种规范表达，冯·赖特称为“道义句”，罗斯称为“道义表达”，而凯尔森称为“当为句”。笔者认为，如仅从语词角度分析，称为“道义词”更为合适。

(16)冯·赖特认为，道义辅助动词只有“应当”“可以”“必须不”。See Georg Henrik Von Wright，Norm and Action，London：Routledge＆Kegan PaulL td，1963．p．100．显然，罗斯的道义表达更有多样性。See AlfRoss，Directives and Norms，London：outlendge＆Kegan Paul Ltd，1968．p．36．朱继萍．法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论［J］．法律科学，2007（4）：36-44．

(17)E．博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：126-127，132．

(18)“发展”“服务”“责任”等在促进法条文中一般以名词使用。

(19)所谓“第一层分类”，本书已在第一章“法律的分类”有详细说明。

(20)沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999：38；罗玉中．法律规范的逻辑结构［J］．法学研究，1989（5）；施荣根．试论制裁与法律规范的逻辑推理［J］．法学，1992（11）：1417．

(21)江必新．传统法律规范理论刍议［J］．法学研究，1986（3）；张文显．对法律规范的再认识［J］．吉林大学社会科学学报，1987（6）：1-6；周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000：206；陈世荣．论法律规范的若干问题［J］．北方交通大学学报：社会科学版，2002（1）：64-68．

(22)李琦．法律规范的分类研究［J］．厦门大学学报：哲社版，1993（4）：96-101．

(23)《普通逻辑》编写组．普通逻辑［M］．上海：上海人民出版社，1993：129．

(24)《促进科技成果转化法》第13条第2款。

(25)《民办教育促进法》第26条第2款。

(26)《就业促进法》第27条。

(27)李龙亮．促进型立法若干问题探析［J］．社会科学辑刊，2010（4）：112-115．

(28)《循环经济促进法》第11条。

(29)《科学技术进步法》第30条。

(30)《中小企业促进法》第31条。

(31)《清洁生产促进法》第32条。

(32)《重庆市促进开放条例》第43条。

(33)《节约能源法》第9、27、47条。

(34)《循环经济促进法》第13条第2款。

(35)《农业技术推广法》第19条第1款。

(36)《农业机械化促进法》第15条。

(37)《中小企业促进法》第6条第2款。

(38)《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第57条。

(39)这是一种依据法律后果进行的分类，可分为“奖励性规范”和“制裁性规范”。杨万明．论奖励性法律规范［J］．法学研究，1985（4）．

(40)张文显．对法律规范的再认识［J］．吉林大学社会科学学报，1987（6）：1-6．

(41)陈世荣．论法律规范的若干问题［J］．北方交通大学学报：社会科学版，2002（1）：60-64．

(42)《可再生能源法》第5—8条。

(43)《就业促进法》第6条。

(44)《农业技术推广法》第9条等。

(45)《科学技术进步法》第10—11条等。

(46)《循环经济促进法》第49条，《农业机械化促进法》第33条，《科学技术进步法》第72条，《民办教育促进法》第63条，《就业促进法》第61、63条，《节约能源法》第68、86条，《可再生能源法》第28条等。

(47)黑格尔．法哲学原理［M］．北京：商务印书馆，1961：118-121．

(48)郭俊．如何做好“促进型”立法工作［J］．人大研究，2008（2）：29-32．

(49)《宪法》第24条。

(50)《就业促进法》第7条。

(51)《重庆市促进开放条例》第4—5条。

(52)李龙亮．促进型立法若干问题探析［J］．社会科学辑刊，2010（4）：112-115．

(53)《节约能源法》第8条。

(54)《清洁生产促进法》第14条。

(55)《科学技术进步法》第5条。

(56)《可再生能源法》第4条。

(57)《循环经济促进法》第3条。

(58)《义务教育法》第2条。

(59)《深圳经济特区改革创新促进条例》第6条。

(60)朱继萍．法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论［J］．法律科学，2007（4）：36-44．

(61)孙国华，朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999：279．

(62)沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999：37．

(63)李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996：72；张文显．法哲学范畴研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2001：49-50；谢辉，陈金钊．法理学［M］．北京：高等教育出版社，2005：101-105．

(64)邹新华．法律规范的逻辑结构新论［J］．湖北大学学报：哲学社会科学版，2004（6）：715-721．

(65)韩立收．对法律规范结构的再认识［J］．辽宁公安司法干部管理学院学报，2003（1）：5-8．

(66)魏治勋．法律规范结构理论的批判与重构［J］．法律科学，2008（5）：37-44．

(67)边沁．道德与立法原理导论［M］．时殷弘，译．北京：商务印书馆，2000：301．

(68)参见朱继萍文。

(69)袁勇．法律规范的权威定义及结构理论之质疑［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2008（6）：10-13．

(70)魏德士．法理学［M］．丁晓春，吴越，译．北京：法律出版社，2005：55．

(71)Aulis Aarnio．Reason and authority：a treatise on the dynamic paradigm of legal dogma tics［M］．England：Dartmouth and Ash gate，1997：144．

(72)Robert Alexy．A Theory of Constitutional Rights［M］．translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University press，2002：21-25．

(73)参见袁勇文。

(74)Georg Henrik Von Wright．Norm and Action［M］．London：Routledge＆Kegan PaulLtd，1963：70．

(75)卡尔·拉伦茨．法学方法论［M］．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003：136．

(76)汉斯·凯尔森．法与国家的一般理论［M］．沈宗灵，译．北京：中国大百科全书出版社，1995：14．

(77)朱继萍．法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论［J］．法律科学，2007（4）：36-44．

(78)陈世荣．论法律规范的若干问题［J］．北方交通大学学报：社会科学版，2002（1）：60-64．

(79)袁勇．法律规范的权威定义及结构理论之质疑［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2008（6）：10-13．

(80)文正邦．职责本位论初探—行政法理论基础试析［J］．法商研究，2001（3）．

(81)《深圳经济特区改革创新促进条例》第二章、第六章。

(82)《重庆市促进开放条例》第二章。

(83)张文显．法学基本范畴研究［M］．北京：中国政法大学出版社，1993：158-159．

(84)随着国家对经济生活领域控制的加强和法律社会职能的凸显，当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了融合。第一，“私法的公法化”。指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等。第二，“公法的私法化”。由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。

(85)例如《清洁生产促进法》《循环经济促进法》等中对企业生产经营行为的诸多禁止或限制。

(86)焦海涛．论“促进型”经济法的功能与结构”［J］．政治与法律，2009（8）．