促进型法律是“软法”的重要渊源

（三）促进型法律是“软法”的重要渊源

20世纪中后期，在世界范围内传统的政府国家管理模式式微，随后便兴起了以公共治理模式为主题的改革浪潮。公共治理模式由开放的公共管理与广泛的公众参与整合而成，超越了传统的管理型模式，强化共同治理，大量运用以分散、开放与协商为特征的软性协商手段。基于此，有学者指出，整个公法规范可分为“硬法”与“软法”两种基本类型。“硬法主要用来设定强制性公共治理行为方式，例如规制、处罚、强制等，并对违法责任进行明确规定；而软法则侧重于设定非强制性公共治理行为模式，例如建议、指导、协商等，对法律责任规定较为含糊。”⁽²⁷⁾软法，作为公共治理制度依据的公法规范被发掘出来。目前学界对软法的概念尚未有共识。法国学者弗朗西斯·施尼德认为，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”⁽²⁸⁾。罗豪才教授将软法描述为“作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”⁽²⁹⁾。软法研究者们普遍认同促进型法律是软法的重要类型或主要渊源之一，只是表述的形式和侧重点有所不同。⁽³⁰⁾因此，促进型法律的理论之树便可以栽培在软法这片沃土之上，亦即促进型法律应当是软法这个总概念之下的属概念。作为一种社会规范，软法一般不规定罚则，而更多的是自律和激励性的规定。在促进型法律中，虽然也存在一些法律责任条款，但制约机制通常体现为一种警示作用，国家并非通过强制方式迫使相关主体行为，而主要是通过“资金支持”“创业扶持”“社会化服务”“扶持与奖励”“就业援助”“再利用和资源化”⁽³¹⁾等措施正面引导，激励各类主体广泛参与、协助，以共同推动政府倡导目标的实现。世界主要发达国家也普遍采取这种立法促进经济发展，如德国《经济增长与稳定促进法》（1994年修订）、美国《紧急经济稳定法》（2008年）以及日本《经济成长战略大纲》（2006年）等。由此可见，立法机关制定促进型法律在于表达一种宏观调控和长远规划，这些前瞻性法律目标的实现不应当、也不太可能诉诸强制来迫使各类法律主体接受，而只能依赖于利益诱导下的自愿合作，否则就有可能构成对民主政治、经济自由甚至公民基本权利的侵犯。