促进法责任的双重性

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【摘要】：由此，促进型法律也体现了一般法律规范的共性和自身的特性。促进型法律规范可以分为激励型规范和强制性规范，两者分别以正面鼓励和反面禁止两个方面达到法律促进之目的。表现为实现目的之手段的“双重性”。促进型法律主要是通过法律保障的手段解决公共产品和公共服务的提供问题，并将与经济社会发展有关领域的政府服务和政府扶持政策制度化、法律化，将法律调整的介入点前移，使法律引导先行。

五、促进法责任的双重性

在公共治理模式影响下，法的实现路径应当是多元化的，即可以是借助强制力的保证实施，也可以是通过指引、协商等非强制的方式实现。由此，促进型法律也体现了一般法律规范的共性和自身的特性。促进型法律规范可以分为激励型规范和强制性规范，两者分别以正面鼓励和反面禁止两个方面达到法律促进之目的。表现为实现目的之手段的“双重性”。在具体立法选择上，有的促进法倾向于正面鼓励性规范较多，有的促进法倾向于反面禁止性规范较多，还有的促进法两者兼有之。促进型法律的功能发挥和实现，与公共治理模式密切相关，在很大程度上取决于法治环境、文化传统的培养和法律主体内心自律以及行之有效的社会监督。促进型法律主要是通过法律保障的手段解决公共产品和公共服务的提供问题，并将与经济社会发展有关领域的政府服务和政府扶持政策制度化、法律化，将法律调整的介入点前移，使法律引导先行。当然，促进型法律仍然需要法律责任的强制约束予以保障，仍然需要其他管理型、约束性法律的配合衔接，服务与管理结合、指引与调控并行，共同构建具有时代特色的促进型法律体系。

【注释】

(1)张文显．法哲学范畴研究［M］．北京：中国政法入学出版社，1993：116．

(2)E．迪尔凯姆．社会学方法的准则［M］．许德珩，译．北京：商务印书馆，1995：423．

(3)T．班迪特．作为规则和原则的法律［M］．美国：美国斯坦福大学出版社，1978：142．

(4)托马斯·阿奎那．阿奎那政治著作选［M］．马清槐，译．北京：商务印书馆1982：121．

(5)约翰·奥斯丁．确定法理学范围［M］．H·哈特，编．英国伦敦出版社，1954：17-24．

(6)R．V．Jhering，Der zweck im Recht，Bd．I，3．Aufl．，Leipzig 1893（Nachdruck 1970），S．332．巍德士．法理学［M］．丁晓春，译．北京：法律出版社，2005：30．

(7)罗斯科·庞德．通过法律的社会控制［M］．沈宗灵，译．北京：商务印书馆，1984：17．

(8)Del Vecchio，Philosophy of Law，transl．by T．O．Martin（Washington，1953），p．305．

(9)西方法理学关于法律与强制力的认识一直有激烈的争论。刘星．法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革［J］．外国法译评，1995（3）：1719．

(10)L．富勒．法律的道德性［M］．美国：美国耶鲁大学出版社，1969：108110．

(11)N．麦考密克，O．温伯格．制度法论［M］．荷兰：D．雷德尔出版公司，1986：47．

(12)E．博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：345．

(13)沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，2000：505．

(14)张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999：122．

(15)冷有志．法律责任［M］．武汉：湖北人民出版社，1989：1．

(16)赵震江，付子堂．现代法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999：481．

(17)周永坤．法理学［M］．北京：法律出版社，2000：264．

(18)关于法律规范逻辑结构的认识存在着很大争议。但无论如何组合要素，甚至不把法律责任作为组成要素，也只是就法律规范本身而言的，不会影响要追究法律责任必然需要法律规范这个命题。这并不矛盾，只是研究问题的对象和进路不同。

(19)李艳芳．“促进型立法”研究［J］．法学评论，2005（3）：106．

(20)焦海涛．论“促进型”经济法的功能与结构［J］．政治与法律，2009（8）：77．

(21)E．博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：419．

(22)Julius Stone，Human Law and Human Justice（Stanford，1965），p．326．

(23)这种理论实际上与亚里士多德“校正正义”的理论相符合。E．博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：310．

(24)“校正正义”概念，被视为法律研究的一个重要原则，特别是在侵权法研究领域。有学者指出，这个概念同样可以应用到公法研究中。R．波斯纳．法理学问题［M］．苏力，译．北京：中国政法大学出版社，1994：217．

(25)Lester F．Ward，Applied sociology（Boston，1906），p．22．E．博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：263．

(26)张守文．经济法责任理论之拓补［J］．中国法学，2003（4）：1920．

(27)罗豪才，宋功德．公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视［J］．中国法学，2005（12）．

(28)Francis Snyder，Soft Law and Institutional Practice in the European Community，Steve Martin，The construction of Europe：Essays in Honour of，Emile Neol，Kluwer Academic Publishers．姜明安．软法的兴起与软法之治［J］．中国法学，2006（2）：26．

(29)罗豪才．公域之治中的软法［J］．中国检察官，2006（2）：57．

(30)宋功德称之为“弹性法条”“柔性法律文本”；梁剑兵将其描述为“法律责任缺乏的法条或法律”“法律责任难以追究的法律”。罗豪才，等．软法与公共治理［M］．北京：北京大学出版社，2006：201-203，343．

(31)《中小企业促进法》第二章和第三章、《民办教育促进法》第七章、《农业机械化促进法》第五章、《就业促进法》第六章和《循环经济促进法》第四章之规定。

(32)钱海梅．论社会转型期的责任行政［J］．上海大学学报：社会科学版．2003（2）：72．

(33)《农业机械化促进法》第33条。

(34)《循环经济促进法》第49条。

(35)《民办教育促进法》第63条。

(36)叶姗．促进稳定发展的法律类型之比较研究［J］．现代法学，2009（2）：26．

(37)《可再生能源法》第29条。

(38)《节约能源法》第73条第3款。

(39)《科学技术进步法》第71条第2款之规定。

(40)《农业机械化促进法》第30条。