房地产开发用地制度

第二节　房地产开发用地制度

进行房地产开发的首要条件是取得国有土地使用权。国有土地使用权的取得方式有两种：出让和划拨。

一、国有土地使用权的概念、特征、取得及收回

国有土地使用权是指用地者依不同的取得方式而享有的，具有不同法定权利和内容的，与所有权相分离的，对国有土地所享有的用益性民事财产权利。

国有土地使用权的特征包括以下几个。

（1）主体的广泛性。在我国，国有土地使用权主体多为一般主体，对其身份资格多无特别限定。境内外法人、非法人组织及公民个人可依法取得土地使用权。而集体土地使用权主体多为特殊主体。

（2）取得方式的多样性。国有土地所有者代表可依法通过出让（含以出让金作价出资或入股）、租赁或划拨等方式将国有土地使用权让与土地使用者。据此，用地者原始取得国有土地使用权。用地者也可依法通过市场交易的方式，继受取得国有土地使用权。

（3）内容的差异性。在我国，国有土地使用权可因不同方式而取得，而取得方式不同将导致权利内容具有实质性差异。

国有土地使用权需经法定登记予以确认。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）规定，单位和个人使用国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。

国有土地使用权人对国有土地享有占有权、使用权，并依权利取得方式之不同享有不同的收益权、处分权。但对于依法律或依约定不属于国有土地使用权客体的土地空间范围及物，不得行使上述权利。国有土地使用权人行使权利不得违反法律、行政法规规定的义务和权利设定时约定的义务。

国有土地使用权因法律规定的情形而终止。一般来说，国有土地使用权终止的主要原因是国家依法收回土地使用权。除此之外，使用权人放弃使用或因特定原因停止使用，可导致国有土地使用权的终止；使用权人为自然人的，使用权人死亡后无人继承，也可导致国有土地使用权的终止。

《土地管理法》规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：①为公共利益需要使用土地的；②为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；③土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期，或虽申请但依照规定未获批准的；④因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；⑤公路、铁路、机场、矿场等报经核准报废的。其中，因上述①、②项情况收回国有土地使用权的，应当对土地使用权人给予适当补偿。

二、国有土地使用权的出让

（一）国有土地使用权出让的概念

国有土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

国有土地使用权出让的特征包括以下几个。

（1）它是一种设权行为，设权行为是指民事主体设立新的物权的行为，土地使用权出让是土地所有者（即国家）为土地使用者设定他物权——土地使用权的行为。在法律性质上，土地使用权从土地所有权分离而来，属于他物权，是物权的一种。

（2）它是一种有偿行为，土地使用权出让是出让财产的民事法律行为，而财产性民事法律行为须贯彻等价有偿原则，故土地使用者以出让方式取得土地使用权须以向国家（即土地所有者）支付土地使用权出让金为代价。出让金的本质是土地所有者凭借土地所有权取得的土地的经济利益，表现为一定年限内的地租，实践中有人称为“地价”，一般以土地使用者向土地所有者支付一定数额的货币为表现形式。但在实践中，土地使用权出让金的构成，除一定年限的地租外，还包括土地出让前国家对土地的开发成本以及有关的征地拆迁补偿安置等费用。

（3）它是一种合同行为，由市、县人民政府土地管理部门（土地所有者的代表）作为出让方与土地使用者作为受让方以书面合同形式明确有关的权利和义务。出让合同所规定的权利义务具有对等性，其中一方支付土地使用权出让金，另一方必须提供出让的土地；如果一方未依合同约定支付出让金，另一方有权解除合同并可请求违约赔偿；如果一方未按合同约定提供出让的土地，另一方有权解除合同并可请求违约赔偿。

（4）它是一种民事法律行为。土地使用权出让的双方，一方为出让人，一方为受让人，出让人为国家，即国有土地的所有权人，受让人为自然人和法人，双方当事人法律地位平等，国家行使的是所有权而非行政权，双方均应遵循平等自愿原则。出让行为采取协议、招标、拍卖方式，而协议、招标、拍卖均是典型的民事法律行为方式。出让标的是土地使用权，属于民事权利的一种。

（5）权利客体具有特定性。土地使用权的客体仅限于土地，矿藏、埋藏物不是土地使用权的客体，地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。土地使用者不能以土地使用权来对抗矿藏的国家所有权以及埋藏物所有者的所有权，土地使用权人也不得凭借先占取得无主埋藏物的所有权，无主埋藏物的所有权属于国家。

（二）国有土地使用权出让的具体内容

1．国有土地使用权出让的主体

境内外法人、非法人组织及公民个人可依法取得土地使用权。但是，外商投资开发经营成片土地，应依法设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业，方能享有该项权利。

2．国有土地使用权出让的方式

土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或双方协议的方式。《城市房地产管理法》规定，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，应当采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

拍卖又称竞投，是指政府将出让某一具体地块的土地使用权的条件和要求（如规划设计要求方案、开发期限、最低出让价格等）在拍卖场所公开，经同意开发方案的竞买人当场报价，最后将土地使用权出让给报价最高的竞买人的法律行为。它一般仅适用于要求不同的中小型房地产开发项目。

招标这种方式最大的特点在于看重投标人的实际开发能力、企业的业绩及资信状况，以及与招标人合作的前景等，有利于土地使用权出让合同的履行，但其经济效益与拍卖相比可能略逊一筹。

协议出让是由出让人与受让人通过协商、谈判，就有关土地使用权出让事宜达成一致的法律行为。这种方式主要适用于有特定要求、专业性强的项目，以及没有条件采取拍卖和招标方式的项目。

土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内支付全部土地使用权出让金，领取土地使用权证，取得出让土地使用权。以双方约定采取分期付款方式取得出让土地使用权的，在未付清全部出让金前，土地使用者领取临时土地使用权证。

国家可将土地使用权作价出资或入股作为对企业的投资，国家对企业享有相应的投资者权益（股权），企业享有土地使用权。

3．国有土地使用权出让的年限

关于土地出让的年限，涉及法定最高年限和实际约定年限。根据国务院现行规定，城镇国有土地使用权出让的最高年限，按土地不同用途分为以下几种情形：①居住用地70年；②工业用地50年；③教育、科学、文化、卫生、体育用地50年；④商业、旅游、娱乐用地40年；⑤综合或其他用地50年。此外，开发国有荒山、荒地、荒滩从事广义的农业生产的，使用期限最长不得超过50年。

对此年限标准，大多数人认为不尽合理，有些偏短。因此，在土地出让实践中，合同约定的实际年限几乎都用足上述标准。

4．国有土地使用权出让合同

我国法律规定，土地使用权出让应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同是指由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订的，明确双方在国有土地使用权移转过程中发生的权利义务关系的协议。土地使用权出让合同的签订者为市、县人民政府的土地管理部门和土地使用者。

土地使用权出让合同应当约定出让土地的面积、位置，出让金数额，出让年限，出让土地的用途，动工开发的日期，合同的变更、解除，合同当事人的权利义务、违约责任等条款。土地使用者应按照合同约定，支付土地出让金；土地管理部门则应按合同约定，提供出让的土地。任何一方未按合同约定履行自己的义务，对方有权要求解除合同并请求违约赔偿。如果是土地管理部门违约，还应返还土地使用者支付的出让金。土地使用者应按照合同约定的土地用途使用土地。

国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在合同规定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据实际情况给予相应的补偿。

土地使用权使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应在届满前一年提出续期申请，获准后重新签订土地使用权出让合同，支付土地使用权出让金。土地使用权使用年限届满，土地使用者未申请续期的，或虽申请但未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。

5．国有土地使用权出让的内容与限制

出让土地使用权人在出让使用期限内依法对土地享有占有权、使用权、受益权和部分处分权。分期付款取得出让土地使用权的，在领取临时土地使用权证期间，土地使用者对土地不享有部分处分权。该部分处分权是指出让土地使用权人可依法将其享有的土地权利转让、出租、抵押或用于合资、合作经营及其他经济活动。出让土地使用权人对其使用土地上的地上建筑物、其他附着物享有所有权。

土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。土地使用者必须依土地使用权出让合同的约定开发、利用土地，不得在法定或约定的期限内闲置土地。土地使用者转让土地使用权必须符合法定条件。

三、国有土地使用权的划拨

（一）国有土地使用权划拨的概念

国有土地使用权划拨是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

国有土地使用权划拨的特征包括以下两点。

（1）它是一种行政行为。土地使用者是通过行政划拨程序由政府交付一定土地供其使用，由此所产生的土地使用权只限于自用，不可进行转让，因而并不具有独立的物权意义。

（2）它是一种无偿行为。土地使用者对土地使用权的取得并不支付以地价为内容的对价，至于缴纳补偿、安置等费用，只不过是对原先土地使用者因失去土地而引起的损失给予弥补，不能算是有偿。另外，以划拨方式取得土地使用权的，除法律、法规另有规定外，没有使用期限的限制。

（二）国有土地使用权划拨的具体内容

1．国有土地使用权划拨的适用范围

《土地管理法》第54条规定，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：①国家机关用地和军事用地；②城市基础设施用地和公益事业用地；③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；④法律、行政法规规定的其他用地。

2．国有土地使用权划拨的程序

用地者申请取得划拨土地使用权需征用集体土地或占用其他用地者正在使用的国有土地的，申请用地者应向集体土地所有者或原有土地使用者支付土地补偿安置费。

申请用地者取得划拨土地使用权的土地为国有荒地、空地的，经依法批准后，可无偿取得。

3．划拨国有土地使用权的内容与限制

划拨土地使用权人对划拨土地享有占有权、使用权和部分收益权。划拨土地使用权人占有、使用划拨土地所获收益归其享有，依法经批准处分土地所获收益按有关规定上缴国家后，余额归其享有。划拨土地使用权人对其投资建造的地上建筑物、其他附着物享有所有权。

划拨土地使用权人不得擅自改变土地用途，转让、出租和抵押其权利需符合法定条件并履行法定手续。

（三）划拨土地使用权转让的条件

按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权不能转让、出租和抵押。只有具备一定条件，其在划拨土地使用权成为出让土地使用权后，并经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，才允许转让、出租和抵押。

划拨土地使用权转让、出租和抵押的条件为：①土地使用者是公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地使用权证；③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；④依法签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获得的收益抵交土地使用权出让金；⑤经市、县人民政府土地管理部门批准。

四、土地使用权划拨与土地使用权出让的区别

土地使用权划拨与土地使用权出让的主要区别如下。

（1）土地使用权划拨是无偿的；而土地使用权出让则是由土地使用者通过支付出让金的形式获得，是有偿使用。

（2）以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制；而以出让方式取得土地使用权的，必须在出让合同约定的使用年限内使用，是有限期使用。

（3）行为方式性质不同。人民政府依法批准划拨土地使用权，是政府的行政行为；以合同方式出让土地使用权则是一项民事法律行为。

（4）违法后的处罚不同。以划拨方式取得土地使用权，违反规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款；而以出让方式取得的土地使用权在转让时违反规定的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。