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我们怎么会身陷其中合同国家的早期基础

时间:2024-09-01 百科知识 版权反馈
【摘要】:而美国的革命者面临的状况远非最好。相反,它表明了国会在为军队作充分的后勤供应方面的无效。当约翰·马歇尔回到弗吉尼亚的家时,他进一步发现这个新的国家需要一种稳定的经济基础的迹象和不提合同的重要性可能产生的危险。合同的完整和其他财政义务保护等问题是国家建设这一更大任务的重要组成部分。这样,宪法的同一条款给予了国会“打击伪造美国证券和货币”的权力。

我们怎么会身陷其中?合同国家的早期基础

许多当代公共合同管理的实践者与批评者对为什么公共合同以它现有的方式运作(或运作失灵)所知甚少或一无所知,这是令人惊奇的。有时候看上去一些诸如法令、规章、法院规则和政治监督之类的东西好像是相对晚近的发明,以用来阻挠妨碍一些有效的和灵活的工作关系。事实并非如此。只要简单地考虑一下合同国家的兴起,我们就会知道,为什么现行体制以及运作就是这个样子。合同国家兴起的历史(就像大多数现代公共政策和管理的演变一样)是与一些具体的时代相联系的。与此同时,在这些时代的演进中产生的一系列问题勾画了公共合同关系的演变,这一点也是很清楚的。

革命的失败到新的宪政基础

独立战争提出了一大堆美国人今天人所共知的问题。这些问题包括向军队提供食品、衣服和武器。在最好的情况下,装备许多不同集团的人(他们赶来参加革命,以向组织及装备精良的英国军队发起进攻)也是件难事。而美国的革命者面临的状况远非最好。事情马上就变得很清楚:新国家的领导人不能指望供应商在同政府打交道时会显示他们关注公共利益。事实上,美国的农民和其他供应商更愿意与英国人做生意获利,而不愿意与新生的革命政府打交道。约翰·马歇尔(他后来成了美国大法官)当时是福杰河谷的一位高级军官。在这一地带的农民向英军提供物品时,他目睹了自己部队遭受的惨状:

军队遭受的物资匮乏并不表明这块地方一贫如洗。相反,它表明了国会在为军队作充分的后勤供应方面的无效。它也表明了这一地区的农民不愿接受因通胀而贬值的令人难以容忍的大陆货币。其结果,华盛顿被迫在冬天借助一些非常规的手段为他的军队提供食品。它派遣韦恩将军以及他300名左右的士兵去偷盗放牧中的牛……当春天来临时,华盛顿这个垂钓者命令他的骑兵淌入苏杰尔河用马蹬驱鱼。那些欢欣雀跃的士兵跳入浅水中,用双手大把大把地抓肥美的西鲱鱼1

马歇尔一直没有忘记他与这个脆弱、组织涣散和经济失调的政府共事的经历。乔治·华盛顿也没有忘记。华盛顿在1780年写给他兄弟的一封信中,为他的军队在“五六天的行军中没有面包,大部分时间没有肉,有两三天什么都没有而痛惜,深感痛惜”2。他的传记作者写道:“虽然早秋一片丰收景象,但军队指挥官再次将军队引向由国会付钱饲养的牛群,并最终将军队引向罗得岛的法国人(这个岛是法国人用黄金而非贬值的大陆货币买下的)。”3整个情况已经发展到了兵变和士兵开小差的地步。

一些州被要求向军队提供给养,但这一努力遭到了失败。事情已经变得非常糟糕4。回头看一下革命的经历,联邦采购委员会认为“购买行为的特征是精明原始的实践、未经训练的采购官员、旨在营利的糟糕供给以及无效的管理”5

当约翰·马歇尔回到弗吉尼亚的家时,他进一步发现这个新的国家需要一种稳定的经济基础的迹象和不提合同的重要性可能产生的危险。他在弗吉尼亚的下议院工作,在那里,他目睹了拒绝偿付革命前就存在的债务和合同的举动,这公然违反了结束战争的1783年和平条约6

合同的完整和其他财政义务保护等问题是国家建设这一更大任务的重要组成部分。在犬儒时代,记住这一点有时是很困难的,因为没有相信他人践约的能力,市民社会——更不用说是宪政共和国了——是不可能的。此外,在早期的日子里,几乎不存在将全国连接起来的物质或经济的基本建设:(1)滥用税收、一些州歧视另一些州以及做法是人所共知的。(2)多种货币(其价值令人高度怀疑)在不同的州流通。(3)13个州中13种不同的司法体系使大多数人对一个州的合同能否得到另一个州的尊重表示怀疑。这一状况是一种如此蓄意的安排,以至亚历山大·汉密尔顿禁不住对此予以谴责:“13个独立的法院对相同的诉讼问题具有最后的审判权,且审判权出自相同的法律。这种管理中一再出现的问题除了矛盾和混乱外,什么都不会产生。”7

宪法:美国经济和社会发展的关键性基础

考虑到前面所说的一些情况,这一点就不足为奇了:美国宪法的制定者花费大量精力为美国的经济以及政治的发展提供了一个坚固的基础。的确,与政府机构和选择官员的程序的设计相连的,是宪法包括了一系列旨在解决在革命期间和革命后产生的许多非常实际的问题的条款。这些条款在今天仍然是重要的,产生了很多我们今天发现的当代公共合同运作的特征。它们同时为合同的使用确立了边界,并形成了许多政府在其中从业的产业轮廓。

宪法第八款第八条列出的国会的第一项权力就是“确定和征收税款、关税进口税消费税,以支付债款并向美国提供国防和一般福利的权力。”紧接着这一条之后的是一些非常重要的权力,包括“为美国借款的权力”以及管制与外国、州际之间以及与印第安部落的商务的权力。很清楚,联邦政府具有一些重要的权力来建立和管制国家的经济,也有能力作为一个物品和服务的购买者从事商务。

除了这些非常广泛的基础外,宪法制定者知道还有许多其他问题要提出。他们认识到,就维持社会成员间的经济关系而言,债务和破产问题远比大多数人认识的还重要8。因此,所列的权力包括了“就遍布美国的破产建立统一的法律”的权力。

当然,其中一个一直是有关债务和合同的辩论的核心问题,即支付的货币的价值问题。试举一例。在独立战争时期,华盛顿面临的一个问题是只有少数几个殖民者乐意接受大陆货币。这个问题在州一级层面(不仅是州之间,而且在一个州内部)也一样。例如,在罗得岛,一个屠夫拒绝接受该州的手写票据,除非州立法机构认可这一货币。他的行为后来得到了州法院的支持9。宪法第八款第一条在涉及这一状况及其他类似状况时,授予国会“铸币、管制其价值以及外国货币的价值、确定度量衡标准”的权力。当然,这一时期也使用其他形式的有价证券,并关注防止赝品。这样,宪法的同一条款给予了国会“打击伪造美国证券和货币”的权力。

提供激励来确立一些对经济发展有用的贡献,这并非是一件无足轻重的事。这一努力意味着(其他尚且不论)为创新提供激励。这里,第一条也提供了“通过使作者和发明者在有限的时间里对其作品和发明有独占的权力来促进科学和有用的艺术的进步”的权力。这就是我们今天理解的专利版权。一个世纪后,当联邦政府日益增多地利用合同和拨款来资助研究和发展时,这些对发明的声称既重要又引起争议。一些产业(如商业空中运输、计算机)都将其成功和营利归功于政府合同提供的资助以及对发明的刺激。近来,在对人类基因计划进行的公共投资进行了若干年后提出了基因的专利权问题。这是有关这一问题的持续的争议:纳税人(他们支付了大多数发明的开支)是否应当分享一些好处?是否所有的版权和专利都应当落入运用公共资金搞发明的私人部门的公司、大学或智囊团之手?

从独立战争时期得到的一些更为基本和明白无误的教训是,国会需要有权“来供养陆军,但这方面的拨款时间不能超过两年”,以及有权“建立和维持一支海军”。作为一些基本的规定,第一条的这些条款依然是大多数对政府合同进行批评的焦点。一个妨碍我们对政府合同进行创造性思考的严重问题在于这一事实:我们将过多的注意力集中到了一种独一无二的合同运作类型——武器系统的获取。

虽然这里列出的一些权力对于公共合同管理来说无疑是重要的,但是,其他的一些条款对于合同过程以及对更大的经济基本建设来说也是至关重要的。其中特别重要的是所谓必须的和恰当的第八款第一条第十八句,该句授权国会“制定所有必须的恰当的法律来执行前面提到的权力,以及执行由本宪法赋予美国政府或任何部门机构的权力”。正是这一条建立了美国的银行系统10。今天,这一条和其他一些有关商业的条款,以及收税和开支的权力成了大多数联邦项目的核心。

第一款第八条列举的一些立法权不是宪法仅有的、对国家的经济基本建设或它的合同活动来说非常重要的部分。第一款第九条对合同作了限制,第十条对州作了限制。正如一些授予的权力一样,这些限制是吸取了一些教训的结果。这些教训不仅来自邦联条款下的生活,而且也来自英国专制君主及其部长的行为,它们是导致独立战争的原因之一。

即便宪法制定者使中央政府大权在握,以使它有效并解决以往的问题,但他们也制约国会和总统的权力。他们没忘记英国皇室曾滥用权力、为亲朋好友设官晋爵而将开支转移到纳税人身上。同样,一些国王和王后都有在外国冒险的历史,常常将国家拖入耗资巨大的战争中,或者与他国结盟,尽管这一结盟有效地保护了王室的利益,但对公众来说绝对是笔坏交易。因此,虽然第二条赋予了总统的任命权,但这一任命必须得到参议院的同意和认可。建立机构的权力属于国会。总统虽然是军队总司令,但决定战争的权力属于立法机构。总统可以以否决的形式对第一条赋予立法机构的权力进行制约,但与国王不同,否决权不是绝对的和压倒一切的。今天,大多数美国人认为财政创制权掌握在总统手中,他提出行政预算交国会批准。但是,当前的行政预算和其他的一些财政事务的安排只是从1921年才开始的。同样,当初也有人担心有可能滥用国会新近创制的财政权,因而在对立法机构的限制中包括了第一款第九条:“除了法律决定有拨款需要,不得从财政部提取钱款;公共资金收支账目必须定期说明,并不时公之于众。”这一条款(一般指审计和会计规定)在体制外很少有人知道。

州立法机构列出的问题既多又严重,主要原因在于有了新宪法。第一款第十条有一段有关“你不能”之类的枯噪冗长的规定,以回应那些在国际事务中辜负本州和他州公民、辜负他州甚至国家的人。毫不奇怪,许多禁令涉及商业金融和财政事务。宪法特别禁止州通过有损合同义务的法律11。最后,宪法阻止在州没有得到国会同意的情况下与他州或外国签约。

可能看上去这些都是些旧日的想法和问题,与现代的公共合同管理无关。错了,各州在经济发展方面展开的竞争就是现实生活中的一个重要的(如果常常为之感到遗憾的话)事实。这种竞争(曾公认为一种烟囱比赛,因为它致力于吸引一些大工厂落户本州)在今天被说成了薯片比赛——各州和城市展开的一场吸引无污染、高科技、高工资的公司的战斗。在其他一些例子中,一些州和社区旨在使自己和居民摆脱全球化带来的一些令人烦恼的政治和经济问题12。在国内,税收问题(对于产生为地方经济提供社区服务和基本建设的支持来说是必须的)在一个免费电话预定和网络商业时代中已变得越来越复杂13

对州的一些问题的考虑超越了上面引用的对州立法机构的禁令。如果地区、州和地方的经济打算连接成一个全国性的商业和经济网络,则需要更多的禁令。出于这一原因,第四款规定“每个州的公共法令、档案和司法纪录享有真实性和可靠性,每个州的公民享有其他数州公民享有的所有特权和受保护的权利。”为了保证每项条款不抹杀国家建设(包括经济基本建设)的努力,宪法第六条作了两条关键性的规定:“第一,所有在本宪法采用之前的合同和书面保证的债务在本宪法下的美国继续有效,正如它在邦联制下的美国有效一样。”第二条规定被认为是至高的:“本宪法和将在实践中制定的美国法律,以及已经制定和将要制定的条约是美国的最高法律。每一州的法官都受这些法律的约束。任何州的宪法和法律不得与此相违背。”这一至高规定是复杂的联邦优先说(即联邦政府可以允许或禁止一些州参与一些具体的领域,比如放松对经济某些部分的管制)14

当然,批准宪法付出的一个代价是同意准备一份《权利法案》来保护个人免遭这一新的全国性政府的权力的侵蚀。这当中有第五条修正案,该条规定在没有公正赔偿的情况下禁止将私人财产作公共使用。在战争、国家处于紧急状态或军队遣散时,这一条款要求通过谈判来解决经济问题,这些解决方式最先是没收,最后以一种落后的合同安排(在这一安排中,政府和商界通过结算来解决政府有义务使用私人财产的问题)告终。这一直是一些重要时刻的做法,因为它们涉及整个商船船队或整个工业设施。

第十条修正案尤其重要。这部分在于它说了些什么,部分在于它没说什么。在大陆会议期间,对要不要包括曾是《联邦条款》一部分的规定(这一规定限制了明确授予中央政府的权力)进行了讨论。宪法制定者不仅拒绝了这一规定,而且在第十条修正案辩论中同样的问题被提出来时,他们再次拒绝了它。这样,联邦政府获得了极大的权力。

不过,第十条修正案关于保留的权力的规定:“宪法没有授予美国的权力、宪法不禁止授予州的权力,保留给各州或各州人民。”长期来,这一条款被解读为管制卫生、安全和公共福利的权力以及警察权保留给州。这些年来,最高法院确实越来越乐意支持州的权力和限制联邦的权力15。出于这一原因,联邦政府不得不在这些领域里依赖一种跨政府的资助和合同体制来制定重要的政策。今天,对联邦政府来说,提供带有条件(州政府同时出相应比例的钱)的资助已经成为一种标准的做法。州接着通过地方一些非营利组织将一些向社区一级提供的许多服务外包出去。

当然,历史表明,随着国家的成长,州和地方政府在获得权力方面会变得且已经变得越来越困难。内战后的一些修正案(特别是第十四条修正案)已经表明了这一点。与第十三条和第十五条修正案不同(这两个修正案具体涉及种族和以往的奴役状况),第十四条修正案涉及人的权利而不管其种族和性别。修正案的这一要求是一些影响合同制定的法律的核心:“不经过恰当的法律程序,州不能剥夺任何人的生命、自由或财产,不能在它的管辖范围内剥夺人的受到法律平等保护的权利。”除了显而易见的歧视问题和合同制定中常出现的程序问题,这一条款也一直被用来将人权法案对几乎所有人的保护用于通过合同来同州和地方政府打交道的人。

内战期间的国家早期阶段:残酷的教训和有瑕疵的政策

把这些条款写入政府框架内是一回事,采纳和执行创建一个新的、扩大的国家所必需的政策则是另一回事。为了应对这些挑战,政府不仅必须建立和管制经济,而且必须参与其中,购买它所需要的产品和服务,以对付邮政系统产生的任何问题。的确,问题随即在这两个领域里发生,导致了第一个有关合同管理的全国性立法。解决这些问题的努力提出了一大堆在今天仍然重要的合同问题。邮政合同、军队后勤、对新型工业的支持、随着国家向西部扩张而对内部改进的资助,以及早期对合同条款挑战的司法回应等引发的问题尤其具有挑战性。

利用政府合同来建立一种邮政系统立即成了争论的中心。早在1785年,大陆会议就认可让驿站传递信件的合同:

兹授权和命令邮政总监在财政委员会的领导下,为通过驿站(从新罕布什州的朴次茅斯到佐治亚州的沙维姆镇,从纽约市到纽约州的阿尔巴尼市)根据惯常的路线安全地传递不同的邮件签订合同16

不过,在这系统还没建立之前就出现了一系列的问题。第一个问题是价格和安全性两者的关系。没有管理合同的法律,也没有任何要求政府投标的规定。一方面,想得到一种合理的价格,因为很清楚,价格的随便确定可能是个问题。与此同时,也担心叫价的要求,担心政府接受最低报价可能导致与并不能真正提供所需服务或至少物非所值的公司签约。邮政总监塞缪尔·奥斯古德说道:“运送邮件的提议将邮政总监置于了一种令人不快的窘境之中,因为许多穷人提议的价格是如此之低,以至事情无法按规定的要求去做,其结果便是无法严格地坚持最低的价格提议。必须运用自由裁量权,合同必须交给能最准确地履行责任的人。”17这就是说,虽然投标必须对政府所要求的服务做出回应(投标回应性),但投标者也必须实际上有能力对提供的服务负责(投标者责任)。这一考虑导致邮政总监提莫西·皮克林反对叫价的要求,采用今天被称之的单一来源合同。这就是说,皮克林建议继续与现有的承包商合作,其理论是政府将提供好的服务,而承包商有可能乐意提供合理的价格18

另一方面,存在着这样一个问题:如果价格太高,是否应当要求政府接受来自一个负责的投标者的出价?邮政总监约瑟夫·汉伯谢姆甚至走得更远,认为如果负责的最低出价者的出价太高,那么就应当加以拒绝,重新竞标19

承包商想占纳税人的便宜,并常常不履行他们有关服务质量和层次的诺言。今天我们称之的质量保证问题——即需要保证(与价格无涉)得到承包商有质量的服务和产品——正变得日益重要。驿站的运作者认识到,只要他们赢得邮递合同,他们事实上就获得了垄断,因为有时的行动看上去好像消除了糟糕的服务。正是这一问题使得汉伯谢姆感到有必要在费城到巴尔的摩邮路上建立一种政府的驿站系统来取代运作糟糕的承包商20。这些问题在1792年导致确立第一项联邦合同法,以作为公开竞争的邮政立法的一部分。

早期在军事购物方面也遇到了一些挑战。华盛顿总统出于各种不同的目的需要派遣外国和本地的海军和陆军。然而,需要舰只、武器、军服、食品和其他的给养,这样就确立了一些合同来满足这些在今天依然是非常重要的需要。比如,过去存在、现在依然存在的对合同应当是集权在一个机构、还是分权给每个机构加以控制的问题。此外,这些机构能否将签订合同的权力再授权给下面的单位?虽然陆军部长命令他的部控制合同签订,但财政部长亚历山大·汉密尔顿不仅坚定地实行中央控制,而且希望把这一权力置于财政部21。在1790年至1791年一些广为宣传的军事失败(即针对迈阿密印第安人的哈马和圣克莱战役)——至少部分是军事合同的失败——遭到谴责后,汉密尔顿达到了他的目的22。国会在1792年5月颁布了一个条令,将权力授予财政部23。事实上,汉密尔顿在1795年可以获得进一步的立法来为全国性政府建立一个称之为公共供应公司的中央采购组24。1798年通过的立法要求所有的联邦政府合同都要在财政部存档。这一角色后来给了美国总会计署25

如果采用与支持集权的潜在的效率和责任性针锋相对的理由——即中央采购者不懂得各类执行组织及其下属单位的具体需要——的话,陆军部本来可以在1798年夺回对合同签订的控制。此举汉密尔顿并不赞同,他告诉陆军部长亨利·诺克斯,陆军部如果把这个权从财政部夺过去,就会把事情搞得一团糟:“由你们的一些机构来管理供应事务,会令事情糟糕到无以复加的地步。除了拖延耽搁外,还会把东西弄得残缺不全。大衣与内衣的数目不相等……独立战争最艰难时期的这种场景甚至会以夸张的形式再现。”26

从承包商的观点来看,政府对合同控制的方式在当时是重要的,在今天仍然是重要的,因为它影响到两种需要的平衡,即影响审计和控制运作以确保负责的需要和那些与政府打交道以便当场获取合理支付的人的需要。詹姆斯·奥哈拉花了五年时间试图获得一笔他承包的合同的付款,但审计员认为承包商没有向军队提供保质的给养,而是定期运送了一些易腐烂的食品27

承包商很早就开始认识到,一些官员常常要货很急而不给予补偿。事实上,承包商知道这样的做法会将合同中包含的风险转嫁到承包商身上。一项业务可能在时间、金钱以及精力上充满了风险,但到头来什么都没得到。虽然诚实的商人懂得需要合理的财政和质量控制,但公司也有一些合法的期待,这使人在对政府合同出价前三思而行。

当然,政府有理由小心谨慎。一些私利熏心的承包商常常以高价提供一些粗制滥造的东西,或有时不提供答应的东西而使公众受害。一些防务官员也在早期经历了我们今天称之的超支。在这些事例中,承包商在签约时标出一种价格,然后在大量超支时叫政府提供更多的钱。现在在美国以“宪法号”出名的舰只(老铁船的叫法更出名)就是早期的例子之一。政府起先在1794年签订了造六条船的合同,但承包商在1798年只造了三条船(其中一条就是“宪法号”),却差不多用完了所有的钱28。不管怎样,政府的钱还是换来了一条质地优良的船。多年来,合同方用公众的钱关注于获得最高质量的、或我们今天称之的尖端的设备时有所闻。然而,政治家则常常反对这些“卡迪拉克式的合同”,即花钱太多、所获设备远高于签约时所需的合理标准。

在早期政府吸取有关这些合同的教训的同时,有一点也很清楚:政府利用合同不仅仅只是为了得到急需的物品和服务。在美国的历史中,政府早就开始了利用合同和合同管理的方法来使一些正在形成中的工业和重要的私人企业得以生存和繁荣。那时政府对有承包商来满足其需要很有信心,对这些公司甚至为了获得未来的合同而刺激创新也很有信心。联邦合同史专家约翰·内格尔解释说当初财政部长汉密尔顿“开始预先把钱交给承包商,因为没有预先支付,承包商常常很难做事。考虑到18世纪末缓慢的沟通状况,不能等到在财政审计批准后才给予支付”29

大名鼎鼎的轧花机发明人伊莱·惠特尼就是早期在这方面的一个著名例子。惠特尼的轧花机专利快过时了,他决定涉足军队的服装生产。尽管他没有这方面的经验,惠特尼获得了一些合同。这些合同向他提供了学习做军队生意的基础。预先支付帮助他渡过了难关,即便最初他事实上并未履行合同的条款。惠特尼解释说:“破产和倒闭是经常会碰到的事。借了三四千元的债,没有任何资源、没有任何公司可以给我提供帮助。这些令我走投无路……有了这个合同,我预先得到了几千美元,这使我免于破产。”30尽管第一年他仅仅生产了12.5%的所需武器数目,并用了11年时间才完成合同的要求,但政府依然信任他。

在早期这些日子里,联邦政府(自那时以来)也用军事合同来为国家发展建立基础结构。随着国家的成长和向西部的扩张,在政府究竟应在多大程度上涉足基础结构建设上展开了激烈的争论。然而,联邦政府显然需要并有权力扩大军队系统,有必要为新领地提供军事支持。这并不是说美国对美国土著和墨西哥的政策是恰当的,而只是认识到在采取了一些扩张主义者的政策之后政府必然要支持这些政策。这些邮政和军事活动为政府有关筑路、扩大水上运输、在全国范围内建立邮政以及后来的电报电讯的合同提供了一个借口。如果这种战略听起来似曾相识,也不足为奇。20世纪50年代使用了这一相同的方式来表明联邦资助跨州高速公路(显然是为了有助于军队的快速集结)是有理由的。

最后,国家在早期确立了一套支持联邦政府旨在为国家的发展建立经济基础设施以及作为合同一方参与市场的重要的案例法。大法官约翰·马歇尔(他是一位独立战争时期的老兵,一位深知没有这种权威将意味着什么的弗吉尼亚州议员)为此作出了极大的努力。

马歇尔和他的同事立即着手使新的宪政共和国的最高法院享有最高的同等权利,其依据是《马歇尔诉麦迪逊案》31中这一著名的观点:最高法院有权制止联邦政府的违宪行为。同样重要的是,最高法院确定联邦的一些法院有权审查州法院的民事32和刑事33判决(当这些判决涉及联邦法律的一些问题时)。最高法院也提供了对商业条款以及一些使国会采纳联邦大量影响国家经济活动的法令的必要和适当的条款的解读34。然后,常被人遗忘的是第一条(即最高法院有权判定州立法的违宪行为)是与州不履行合同义务的行为相关的35。佐治亚州的立法机构打算撤销通过贿赂手段从以前一些议员那里得到的土地授予。不过,这块土地的一些地块早已卖给了佐治亚和其他地方一些无辜的第三方。最高法院保护了这些无辜者免遭其合同的侵害。

人们很快要求最高法院提出一系列涉及公共责任以及州政府试图干预私人协议的问题。甚至在马歇尔成为大法官之前,最高法院已经坚持可以就州的财政责任向联邦法院起诉36。但也存在着一些诸如公共合同具有什么样的重要性、怎样才算有效之类的问题。这样,当最高法院在对著名的达特默思学院案作裁决时,州给学院的特许状作为一种免遭侵害的合同就具备了极大的重要性37

当然,一个重要的问题是,政府(指联邦政府)在任何事例中是否并在多大程度上具有签订合同的权力?毕竟,宪法并没涉及政府签订合同的权力。也不存在这样做的法定权力。直到19世纪30年代后,最高法院才规定政府具有签订合同的天然权力。

在对这一问题作了充分考虑之后,我们认为美国必须具有这样签订合同的能力。在我们看来,这是与一般的主权权利自然联系在一起的。美国作为一个政治实体,可以在宪法规定的权限范围内、通过一些其权限受到规定的适当的部门就一些不受法律禁止的合同签约,恰当地行使这些权力……采取不同的原则将剥夺国家的一般权利,不仅剥夺联邦政府的权利,而且也剥夺州政府在其自身权力范围内享有的权利,除非通过明确的立法来实践这些原则38

最高法院在1816年时在这方面有过许多暗示,当时它认为联邦政府在涉及合同事项时有权起诉和为自己辩护39,但到了1831年最高法院才直接认可联邦政府和州政府可以签订合同40。不过,最高法院也认识到需要对此加一些重要的限制。它认为公共合同必须严格地按有利于政府一方来解释41。反对合同侵害的宪法条文可以溯及既往地适用于已经签订的合同。这样,政府便能够控制其未来的合同签订42。它同时规定,政府不能在基本的管理权力之外去签订合同,尽管我们通常把此类事归入权限之内的立法之类,但今天外包的活动范围使得对什么是政府固有的或不可剥夺的活动的判断仍然成为一个辩论的话题。

虽然以上这些早已进行,但内战标志了美国治理的一个新时代,标志着为共和国生存而战的开始。不管战争有多大规模、有多惨烈、受战争蹂躏的迅速扩张的国家的范围有多大或战争的技术有多大变化,这是一个政府合同面临挑战的时代。三个主要的因素将影响后来数十年管理公共合同的法律和政策。第一,主要由那些想在公共饲料槽里找食吃的人令人难以容忍的腐败行为,但也有一些广为流传的官员腐败的例子。第二,国会和白宫力图制定一些管理公共合同的法律来解决这些问题。自此,这一努力已经产生了四千多项管理联邦政府合同的法令规则。第三,开始了今天有时被称之的秘密花费,即利用合同来进行一些不公开的运作或其他一些秘密活动。

对那些认为不公开的运作只是近来的现象的人来说,他们或许会吃惊地发现亚伯拉罕·林肯总统在1861年七月雇用威廉·A·劳埃德在南方充当美国政府间谍的事。合同支付的工资是每月二百元。劳埃德完成了他的使命,但最终得到的钱只是支付他的花费,而非工资。劳埃德所在庄园的管理者在法庭陈述中要求支付这笔工资,但这一诉状无人理睬。《托顿诉美国案》43最终为美国最高法院找到了一条出路,提出了两个重要且令人感兴趣的问题。第一,美国总统能否在缺乏法定权力的情况下为隐蔽的运作签订合同?第二,这一协议的一方能否要求强制执行联邦政府认为是隐蔽运作的合同?

大法官史蒂芬·J·菲尔德在写给最高法院的信中认为不难看到“在战时,作为美国的三军总司令,总统无疑获得了雇用间谍的授权……就总统直接从他控制的备用资金中拿出规定的数量对他们进行合法的回报而言,向这些间谍进行支付的合同对政府来说是有约束力的”。不过,法院也发现,如果政府不打算履行谈判的一些条文,那么秘密合同的另一方也没什么办法来得到钱。

合同规定的服务是秘密服务,想要的情报是秘密获得的,情报的交流是私下进行的,雇用和服务同样也是秘密的——雇主和间谍必须认识到,这些口头的承诺对当时的任何一方来说都永远是秘密的。这一承诺的条件以往暗含在雇用的性质中,现在暗含在战时政府所有的秘密雇用中,暗含在影响我们对外关系的事件中。在这些雇用和事件中,暴露这种服务可能会使政府对其公共责任的履行受到怀疑,或使政府陷入尴尬,或危及个人、伤害间谍的品格。如果索赔法庭坚持政府在这种合同中的行为的性质,只要一个间谍声称有权得到多于或不同于他应得到的酬金,那么整个服务以及服务执行的方式、加上与个人和官员打交道的细节就会暴露,并给公众带来严重的伤害。一种以此类方式进行的对公开性负有责任的秘密服务是不能容忍的。由于这类服务有时对政府来说是不可或缺的,从事这些服务的间谍必须从雇用他们的部门的备用金中获得酬金,并在那些分配该备用金的人可能进行奖励时,从中获得补贴。合同的秘密性排斥了任何对它强制执行的行动。一项行动产生的公开性,其本身就违反了合同的性质,因而使合同无法恢复原样44

这只不过是个开始。当美国在第二次世界大战后在国际事务中扮演一种积极和重要的角色时,它建立了一个庞大的、复杂的、在全世界日益采用秘密行动的国家安全体系。托顿案成了自那时以来限制法院调查此类合同的能力的一个先例45。这一先例控制了一些与二战、越战46以及中央情报局在如古巴47和毛里求斯48当地的行动相关的案例。

比合同更枯燥无味但更重要的是数百个获得内战所需物品和服务的例行合同。一大群想发战争财的人聚集在华盛顿伸手要合同。一个官员把他们说成是“一群飞抵华盛顿的蝗虫,想吞噬这个国家的财物”49。情况是如此之糟,以至一些政府部门不得不限制其向公众开放的时间,以便腾出时间来尽自己的责任。在给了合同后,商家常常提供粗制滥造的东西。事实上,“粗制滥造”这一词是在内战时期签订合同后产生的。它来自一些看上去像布匹,但实际上是一种布片、线,以及一些从厂里出来的边角料压制而成的东西。毫不奇怪,由这种东西做成的毯子和军服时隔不久就变得破烂不堪。在国会调查揭发了商家滥用合同之后,据说林肯曾说:“要把这些商家给毙了。”50

尽管大多数的腐败确实来自私人部门,尽管有许多与这种掠夺公共资金的行为不惜一战的忠心耿耿的公务员,但不幸的是,也有一些腐败的官员。广为流传的就是少校贾斯特斯·麦克金斯特里的故事。他是少将约翰·C·弗里蒙特指挥的西部军区中的一位助理军需官。其他姑且不说,麦克金斯特里以让人获得厚利和将合同提供给一些经营不稳定的商家而著称。他也让人知道,如果这些商家向弗里蒙特及其妻子送些礼,那么他们就很可能及时获得酬金51。麦克金斯特里最终受到军事法庭的审判,弗里蒙特未受惩罚。军需官罗伯特·艾伦(他曾被派来收拾残局)警告道:除非他从更高当局得到帮助来改正“这一军区的肆意地、大手大脚地花费”52,否则,军需官以及西部军区的效益的声誉将破坏殆尽。更高官员腐败的著名例子是陆军部长西蒙·卡梅伦。林肯在谈到他时曾说:“这家伙腐败透顶。他唯一没偷的东西是一个冒火的炉子。”53

国会和林肯总统决定采取一些行动,他们也这样做了。的确,这一时期的标志是制定了一些旨在保护政府合同的完整性并使其更有效的法令和规则。这一努力持续了下来,在今天,光联邦政府签订合同的立法就有四千多件。事实上,随着不同问题上的立法大量出现,今天甚至不清楚准确的立法数目到底是多少。在19世纪60年代,这些法令中大多数(1)旨在要求公开,用广告形式来刊登所需的采购;(2)将购买、支付和会计功能分开,以保证进行控制和负责任;(3)力图避免民选官员、任命产生的官员和其他政府官员在利益上发生冲突。

改革时代:民粹主义者、进步运动以及现代公共行政的兴起

内战的改革努力不幸没有解决问题。确实,19世纪末和20世纪初这一时期的特征是:金钱就是国王。通过不管哪种手段积累大量财富的人受到喝彩。确实,这是一个社会达尔文主义兴起的时期。这一理论认为有钱有势者贵,无权无势者活该如此。毫不奇怪,一个较大社会的价值观在政治领域里也反映了出来54

不过,具有讽刺意味的是,反过来,正是这些无所不在的腐败和破坏,带来了一个改革的时代,接着又促使确立了现代公共行政。改革运动的主要动力之一便是力图从腐败的合同签订中摆脱出来。这方面的一些努力瞄准了联邦政府。伍德罗·威尔逊的三篇文章(他将这三篇文章放在一起,从而完成了他的那篇被认为是公共行政的开山之作的著名文章)55中有一篇论及了国家一级的腐败56。同样,在19世纪80年代,国会也制定了联邦文官法,并有一个独立的委员会来对它进行管制。1893年建立了国会的道克里委员会。1905年,总统设立了管理委员会来调查改进联邦政府对合同的管理57。西奥多·罗斯福和威廉·霍华德·塔夫脱总统开始用行政令来管理联邦政府的合同签订。这一做法为后来的总统所继承。

不过,州和城市在减少腐败、改善公共合同的管理方面作了许多努力。民粹主义者(主要是一场土地运动)以格兰其作为一个中心组织在州层面上开展了反腐败的斗争。格兰其资助的候选人拒绝用金钱可以购买的通常被认为是最好的立法席位,并在州的立法机构赢得了多数席位。在这些改革努力的影响下,伊利诺斯州早在1870年就先进行了我们今天称之的公共事业的管制,利用独立的委员会来避免腐败的政客的干预58。进步运动(主要由城市中上层阶级的改革人士组成)为了改进无记名投票方式,消除选举运动中的腐败并公开政治过程,也在州层面对腐败发起了攻击。

不过,进步运动主要关注的是城市的改革,它通常是一种地方层次的全国性改革努力(通常被称为好政府运动)的一部分。随着工业主义的成长,城市经历了迅速的增长。随之而来的是党魁腐败的兴起。进步运动通过力图改进政治过程、支持政府采用专业的方法,使公众对正在形成的专业和社会科学感兴趣来对党魁发起进攻。进步运动展示了它的一种社会意识,它力图指出工业化和一般的商品市场的社会影响。城市运动导致了全国城市联盟和纽约市政研究局的建立59。该局对纽约市合同腐败的研究,对把一些有权势的党魁拉下马,并设置一个改革的行政当局起了作用。城市管理运动也来自这些改革努力(这些努力的一部分最先是为了终结腐败的合同过程)。随着议会——市经理制在像俄亥俄州的代顿之类的城市扎下根并席卷全国,国际市县管理协会于1914年成立。传统的议会——市经理制(今天它已有许多变种)在于,选举产生的管理机构(市政厅、城市委员会或村董事会)负责为社区作政治决定。市经理是专业人士,他对管理机构负责,但有权管理市政府的各个机构而不受任何政治上的干预60。市经理的一个非常重要的责任便是签订专业合同。

具有讽刺意味的是,在这一时期的大部分时间里,美国最高法院却对商界要求限制联邦和州政府管制权(这一权力建立在自由签约以及对跨州的经商权作出有限制的解释的基础上)的努力作出了积极的回应。最高法院发表了很多意见来打击有关童工的一些立法,阻挠雇用中的工资和工时限定以及限制执行反托拉斯的范围61

第一次世界大战和新政:重新修正法律和实践

在改革的中期,美国卷入了第一次世界大战。著名的联邦合同史专家F·特罗布里奇·冯·鲍尔把一战看作是公共合同法和行政的分水岭——确实如此,因为现代政府合同在此时真正开始发端62。他列举了许多使一战有利于以往状况的例子,但除此之外,他还指出了一些影响所谓以战争制止所有战争之后状况的重要因素。在所有这些最重要的特征中,有动员的性质、平衡风险、更多地使用谈判式的合同、终止合同以便有利于政府的概念、争议解决等问题。除了这些之外,这一时期的重要性还在于退伍复员、对外政策的“商人死亡”理论以及为联邦政府建立新的预算和财政框架等产生的影响。

在冯·鲍尔看来,一战展示了后来在许多紧急状态中一直很重要的两个事实。国家必须在一个技术日益变得复杂的世界里迅速进行动员,以及这一动员范围远远超过以往的规模。不幸的是,在这些条件下动员的压力导致在紧急状况发生时有效中断政府合同的做法,其理论是,这些合同可以在和平时期再次恢复。很不幸,一战的经历以及后来发生的一些紧急状况表明,终止规则容易,从混乱中恢复以及在紧急状况结束后再度管制合同难。这一时期的一个趋势是允许总司令用行政令来治理。伍德罗·威尔逊当然这样做了。在他任职期间,威尔逊颁布了一千七百多项行政令,这当中许多以这种或那种方式与战争相关。在所有这样一些实际的冲突中,国会根据“战争权力法”将权力授予了这些行动,并批准了一些早已采取的行动63

除了这些相对明显的问题外,鲍尔还发现了其他一些在一战时出现的我们不断看到的因素,其中一个因素是政府合同中的风险平衡问题。政府常常要求承包商接受并迅速提供需要研发的技术上复杂的东西,或生产一些需要大量资本投入的产品。在这两个方面,承包商如果坚持价格固定不变的合同,那么就承担了很大的风险。一战时期对这一问题的回答之一,便是一战后来称之的成本+的合同形式来进行购买。

这些成本+式的合同有两种基本类型:一是成本加成本百分比,这种合同向承包商补偿为执行合同付出的合理的花费,成本百分比则作为利润。这种合同显然刺激了承包商增加开支,并尽可能像注销合同上的开支一样注销公司花在其他运作上的经费。正是由于这些原因,这类合同后来属非法。第二种成本+式的合同(即成本+固定费用)一直在各种场合下运用。但如何来准确地决定哪些开支应得到补偿,对这一问题则有争论。虽然对公共财政来说,仍然存在着过度开支的可能,但对面临高度风险和不确定因素的承包商来说,选择要么是拒绝投标、要么是寻求一种保险的价格。

对付一战时期合同签订一些特殊问题的另一种方法是中断正常的公开叫价,转而采用谈判式的采购。在这种合同中,政府会指出一种或几种可能的合同格式,然后与一些最理想的公司进行谈判,直到协议达成。如不成功,政府可以转向下一个最好的公司,如此等等。虽然这种方法充满风险性,但提供了一定程度的灵活性和速度,特别是在可能没有竞标者的情况下。自20世纪90年代决策者试图发现一些避免僵硬的投标过程(它阻碍了政府利用市场机制)的方法以来,这一方法一直令人瞩目64

对政府来说,另一个风险领域是,在动员的状况下,它必须为大量设施签订合同。尽管这种状况和需要会迅速地、出人意料地发生变化,技术也经常发生急速的变化,政府不想受到约束去购买一些过时的武器或其他设备。一战期间,联邦政府日益打算终结一些“方便政府的合同”。这一做法受到了最高法院的支持,但这一行动也意味着承包商是一种应予以支付合理报酬的对象65

战争期间使用的许多合同签订技术使得开支大量增加,除了那种在早先冲突中可以看到的承包商的牟利行为外。战争的努力是如此昂贵,以至对那些反对战争的人来说,这一看法变得很通常:美国参战无道理可言,参战只不过是“死亡商人”施压的结果66。这一指责(在任何紧急的军事或外交事务中看来都是浮浅的)对已经变得困难重重的任务来说增加了在政治包袱中的分量。

战后,国会在1921年通过了《预算与会计法》。除了确立了今天仍然存在的(尽管以修正的形式出现)行政预算过程外,国会还建立了总会计署以及美国总审计长办公室来领导这一机构。总会计署是作为国会的一个机构建立起来的,审计长任期很长,以便使其具有不受不恰当的政治影响的独立性。审计长有权决定对政府(包括合同)的指控67。总审计署也拥有一般的审计权和调查权。今天,这一机构仍然是分析和评估政府合同的主要政府来源。

伴随战争结束而来的是20年代的喧嚣,以及随之而来的大萧条。当富兰克林·罗斯福入主白宫时(他在此之前担任过海军助理部长),他决定挑战经济危机,就像整个国家动员起来加入战争一样68。在他的就职演说中,罗斯福指出,他希望国会能立法来击退这场经济危机。不过,如果国会无动于衷,那么他已做好准备采取行动。“如果国会不采取行动……我不会跨越授予我的职责范围。我会要求从国会那里获得面对这一危机的保留的工具——对付紧急状况的广泛的行政权。这一给予我的权力应和反对外敌入侵时一样大。”69在他就职演说后第二天,国会举行的紧急会议做出了授予类似战争权力的决定,批准了总统的一些最初行动,并给予广泛的行政权来对付经济危机。

利用政府合同来鼓励产业界并向公众提供就业机会是罗斯福对付大萧条的新政武库中的一部分。当然,以前也一直用政府合同来支持新兴的工业并在困难的日子里保留一些重要的厂家。联邦政府后来的《采购委员会报告》的结论是,与这一时期不同的地方在于这种合同被用于社会和经济目的70。委员会也注意到,使用政府合同来完成这些目的的理由之一,是前面讨论过的那种司法裁决阻碍了支撑国会(它本来可以更直接地解决问题)的努力71。这些政策当中的有一些是以立法机构要求联邦机构对承包商附加一些条件(有了这些条件,它就可以选择)的形式出现的。这样的例子包括要求保护工人的工资和工作时间,以及《瓦格纳—奥代法》要求优先购买联邦监狱工厂和盲人工厂的产品72。其他还有总统运用行政令直接强制执行的例子,如要求政府机构不与具有种族歧视行为的商家和公司签订合同73

除了公共工程的合同外,联邦政府还用其他的一些合同来支持工业。有些此类合同早在大萧条之前就有了。正如邮政和军事合同在国家的早期被用来进行交通运输和基本建设一样,20世纪的一些邮递合同被用来支持刚出现的航空公司和商船运输。然而,正是在新政时期,与合同相关的一些丑闻开始在公共领域盛行。雨果·布莱克(当时是来自阿拉巴马州的参议员)带头对这两个产业进行了调查。布莱克发现美国政府对船舶修造业进行了补贴,使得一些公司得以以底线价格购买船只。这些公司后来获得了很有赚头的邮政合同。布莱克认为这使纳税人每磅邮往国外的邮件高达66 000元74。更糟的是,52个海邮合同中的47个未经公开竞标就发包了。

布莱克调查的赫伯特·胡佛总统期间的空邮合同的发包方式更具戏剧性。布莱克的发问揭开了这一事实:胡佛总统的邮政总监沃尔特·F·布朗决定用合同的方式来促进空运业的发展,其方法是决定哪些发展中的公司值得投资,与此同时排斥另一些公司。事实上,他在1930年5月和6月在华盛顿召开了一个会议。在会上,他与一些受到偏爱的航空公司的代表提出了他的计划。在布莱克的调查公之于众后,罗斯福的邮政总监詹姆斯·法利私下作了一个分析,认为这种与航空公司的恋人交易导致在1930年至1936年间多支付了4 700万元75。虽然法利宣布他将立即取消合同,但是政府并没有可依赖的东西来确保空邮的提供。尽管这是早期的教训,但这些教训——依赖承包商的危险、在合同得不到履行时缺少或没有有效的替代选择——并未很好地吸取。美国空军飞行员被要求运载邮件,但他们没有恰当的飞机。他们既没有受过这方面的训练,也没有空邮运作的经验,其结果有些人便死于空难。最后,新的空邮合同与所有航空公司在一个相当公平的基础上建立了起来76

第二次世界大战和战后的改革

尽管支持航空业的发展,但美国对另一场正在日益变得明显的战争的到来并没有准备。在战争爆发前,美国根据租借项目已经向英国提供了装备。早在1939年,罗斯福发布公告,声明国家处于有限制的紧急状态之中,并开始进行动员。1941年5月27日,总统宣布“全国进入无限制的紧急状态”,并指示调动所有资源准备战争77。虽然陆军元帅赫尔曼·戈林仰仗德国尤其在航空制造这一重要领域里领先美国的能力78,但美国的公司最终以30万架飞机来迎接这一挑战。在这一过程中,一些公司(如波音、道格拉斯、洛克希德和北美)在后来数十年时间迅速成长为航空界的翘楚79

当然,为了达到这种生产水平,也牺牲了其他的一些价值。在《一战列强法》和行政令的执行中,免除了对政府合同的大多数限制,只有两个例外:成本+成本百分比合同暴利80。事实上,竞价采购以安全理由遭到了禁止,谈判而成的合同是那时的做法。

毫不奇怪,不久就出现了反对一些明显暴利案子的压力。然而,1942年接管这些案子的最高法院指出现有的反对这些获利者的作证不充分。在《美国诉伯利恒钢铁公司》中,法官布莱克写道:

发战争财不是一个新问题。在这个国家,我们从事的每一场战争都为那些逐利者提供了机会。他们常常不择手段地抓住发财机会……面对这种一再出现的恶行,国会不时采取各种措施来加以对付……或许应当更全面地利用这些措施,或必须制定一些新的措施。但是,如果总统需要制定额外的法律来使国家免遭这些逐利者的侵害,那么,宪法已经授予了国会而非最高法院制定这些法律的权力81

作为回应,国会制定了《再谈判法》82,允许政府在可能出现暴利的情况下再次开放合同。这一政策受到了宪法挑战下的最高法院的支持83。立法机构继续抓住问题不放,并附加了一些修正条款84。然而,在一些政府涉足的合同中如何断定何者构成了暴利一直是个问题。

在对政府合同的争执上有一种更一般的观点。在战争期间,合同虽然使得合同一方的官员对争议的决定具有权威性,但合同也允许对内阁有关部门的头头提出非正式的呼吁85。然而,1942年赔偿法庭驳回了这种不提供听证机会、不对承包商提供任何保护的程序。这个案子是俄亥俄的一位受到不公对待的商人提出的。事实上,在他的上诉遭到战时部的反对后,最终给战时部助理部长的决定草案是由一位合同签订官员(他的决定使这位商人提出上诉)的下属写的。法官查尔斯·惠特克不客气地提出了此事。

简单的事实就是这一呼吁事实上遭到了拒绝,因为战时部助理部长说:“他没时间来考虑这些事,因为他有更重要的事要做。”但是,正是这位助理部长要求原告(作为合同的一方)放弃向法院起诉的权利,并坚持认为他是原告权利的最终裁决者。这一程序是对公正的嘲弄,文明社会不能姑息这种行为。在这个案例中,法律必须介入并保护原告的权利86

在对形势做了研究后,战时部建立了一个合同上诉委员会,它提供对正当程序的保护,并确保委员会成员独立于合同签订官员87

在国会,当时的参议员哈里·S·杜鲁门领导着一个大家都知道的杜鲁门委员会。这一委员会在1941年后研究合同签订问题。在委员会提出的一些问题中,有一个事实是,联邦合同涉及的金钱大部分落到了这个国家的一些最大的公司手中。在政府合同中考虑小企业直到现在都是人们关注的另一个问题。

另一个战时杜鲁门行政当局预料的重要的合同签约问题是一战的经验引发的。一战结束证明了存在着由迅速的复员和取消大量联邦合同引起的经济混乱。内格尔报告说,根据这一经验,罗斯福的人马在1943年就开始了复员的过程。国会在1944年以《安置法》作为回应,接着行政当局着手制定在1945年生效的执行规则和程序。

规章的有效性在胜利日得到了证实。那天,在日本宣布投降的五分钟后,事先准备的电报直接发给了采购地区,要求终止战争合同。两天之内,6万多份价值73亿的合同被取消。同样的举动(尽管没这么大规模)在胜利日之前的三个月已经发生。总的来说,政府终止价值200亿美元的合同并尽可能少打官司,这种有序的终止过程帮助避免了战后的大衰退88

在一个月之内政府取消大约150亿美元的国防合同,这一事实意味着仅两个公司就有6万名员工被临时解雇,还必须为百万名复员军人寻找工作89。复员的问题因这一事实而加剧——工会和其他一些人员愿意在紧急时刻放弃增加工资,但现在战争已经结束,通货膨胀的考虑是很自然的。此外,要求在特殊时期做出爱国主义的牺牲也失去了理由。在杜鲁门看来,这意味着重大的劳工骚动。从1945年秋到差不多整个1946年,将会有125万左右的工人举行罢工。虽然政府合同并不是推动经济的首要力量,但它无疑是其活力的一个主要因素,这一点已经变得越来越清楚。

此后,行政当局在许多领域制定了各种范围广泛的政策,其中的一些(如《行政程序法》)90就建立在新政和战时的经验上。另一些必须同变化的美国社会、经济和商业实践的特征相关,如新的联邦民事和刑事程序法案。还有一些是随着美国日益增长的国际作用和核时代的来临而出现的,如1947年的《国家安全法》以及其他一些确立的被称之国家安全体系的政策。政府合同是这些基础广泛的决策的又一个焦点。

在当时还通过了两个有关联邦政府合同的主要的法令(这两个法令在今天仍然是基本政策,尽管随着时间的推移有各种修正和补充)。第一个是1947年制定的《军队采购法》91,这一立法是五角大楼研究小组建议的结果。尽管这一小组认识到和平时期的规则应当有别于一些适应战时的规则,但它警告有回到以前做法的危险——即合同签订官员几乎没什么自由裁量权。必要的灵活性包括适当地运用谈判性合同。当然,要有适当的措施来防止暴利。国会接受了这样的看法,制定了要求竞标签订合同的法令,但又附加了17条例外类目。这一法律也包括鼓励与小企业签订合同,在一些场合下允许提前支付。在成本+固定费用合同中对利润作了限定,并继续禁止成本+成本百分比合同92

第二个立法涉及民间合同签订,这一立法的名称是《1949年联邦财产和行政服务法》93。这一立法的基础是胡佛第一届委员会提供的一套建议。胡佛委员会的合同工作小组建议:(1)民间合同签订法将很好地与军队采购法相配对;(2)建立一个协调军队和民间合同签订的机构;(3)为采购标准物件建立一个权力集中的签约组织,这就是后来人所共知的总务署的基础。建立这样一个机构的想法后来被许多州效仿。由于跨越联邦政府部门所需的行政服务因时而变,这也成了总务署运作的特征。

在这一时期及时制定的这两项主要政策有两个具有讽刺意味的结果。一是管理总务机构运作的行政程序法没有涉及合同签订94。两个合同法令则与行政程序法完全分离。这种分离旨在把实际上并不分离的一些重要的机构、功能和管理过程分离开来。虽然在当时这是个大问题,但随着机构日益增多地利用合同来行使以前许多机构完全靠自己人马来行使的功能,分离已经变得越来越不恰当了。第二个具讽刺意味的结果与当时新的现实密切相关。这两个主要的合同政策是在以往的教训和最近的历史的基础上作出的,国家治理和合同的内容和特征正在开始发生巨大的变化。

两个最重要的变化是政府运作日益跨政府的特征,以及从关注购买物品和系统转向为政府各个层级的服务签订合同。除了联邦政府在战后数十年里不断壮大而州和地方重要性渐失的趋势之外,逆向的发展也一直确有其事。当然,婴儿潮一代是退伍老兵成家结婚的产物。这些家庭需要有房住,要有支撑他们居住的迅速增长的郊区的基础设施和服务。这样,道路建设和教育毫不奇怪就成了各州政府预算的主要项目。这些社区需要的许多服务都是劳动密集型的。很显然,州和地方政府就业的增长迅速超过了联邦公共服务就业的增长。

这些州和地方政府需要就大量的建设和物品签订合同,以便为所需服务提供基础。随着日益增多的流动人口要求在全国各地享有最低程度可接受的服务,要求联邦支持州和地方的压力便开始增长。此外,城市的一些严重问题和农村社区日渐明显的紧张要求联邦政府采取行动。许多此类问题(例如教育和健康保护)不属宪法规定的联邦政府的职责。这一状况,加上政治现实,意味着戴尔·赖特称之的财政联邦主义的产生95。确实,“政府间关系”而不是传统的“联邦主义”用语成了谈论联邦、州和地方政府提供服务的常用词。这种演进的政府间关系现实的全部意义只是到了60年代末和70年代初才完全显现出来,但它是沿着战后数十年的轨迹进行的。

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