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订立合同的决定

时间:2023-09-01 百科知识 版权反馈
【摘要】:最高法院指出,允许无责任的私人个体制定具有法律效力的规则,这种授权会带来混乱35。签订合同的公开理由就是为了省钱。

建立关系:订立合同的决定

当政府决定不直接提供服务,而是通过其他方式来满足需求时,建立合同工作关系的过程也就开始了。订立合同的决定(尤其是重大的政策决定)通常是由民选官员而不是职业公共部门官僚做出的。然而,职业官僚经常被要求就合同有关问题提供建议,在有些情况下他们还有权力把订立合同作为提供服务的一种方式。所以,考虑一些有关是否以及何时订立合同的一些基本指导原则是非常有用的。

首先,需要回顾一下早先讨论过的关于合同外包和私有化的区别。真正的私有化涉及政府完全退出一个具体的服务提供领域,而合同外包意味着政府只是通过另外的组织来提供服务,但仍负有责任。不管有关合同的说法有多少,在大多数领域中,政府职能完全私有化则微乎其微。近年来真正私有化的例子只有20世纪90年代把社区医院和诊所出售给营利企业,以及出售地方政府所有的公用事业。没有出现更多私有化的原因之一在于很多政府职能是受法令或者联邦或者州限制的,或是受联邦资助的条件限制的。最终的原因在于,真正私有化的决策是民选官员的政治讨论决定的。

其次,除了私有化问题之外,有些事项是不适合合同外包的。20世纪60年代的贝尔报告提出了一些特别针对联邦合同的指导性问题:

日益增多的对第三部门的依赖是否对那些管理和控制政府活动的权力部门(它们掌握在一些对总统和国会直接负责的官员手中)的合同外包产生威胁?

哪类非联邦制度最适合于哪种目的?

如何防止合同订立者的私人利益与公共目的发生冲突?

如果越来越多的政府工作交给非联邦的人员去做,同时保留对文官雇用(如工资等级)的限制,那么政府能保留制定相关决策、执行这些决策并评估其结果所需的人才吗33

联邦政府的政策也表明,一些固有的政府职能不应该实行合同外包34。事实上,在很多情况下鼓励合同外包的《管理预算办公室A-76文件》列出了一份传统政府职能的清单。当然,在监狱管理和合同管理等政府职能都已被外包的时代,已经越来越难在政府固有的职能(如政府在哪些方面不能通过外包来提供具体的服务)中画一条线。底线看来是一种被认为的非授权规定。虽然非授权规定不多,但这些规定坚持有些权力是不能被授权给他人的。因此,在20世纪30年代,最高法院否决了《国家工业复兴法》有关允许私人贸易集团确立公平竞争规定的条款,这一规定本来是总统签署的,并具有法律效力。最高法院指出,允许无责任的私人个体制定具有法律效力的规则,这种授权会带来混乱35。尽管这样,美国环保署和其他联邦政府机构还是和一些咨询公司签订了有关管制标准和暂行用语的合同。他们也和有关方就执行产生管制草案的“经谈判的规则制定”程序签订合同。

再次,当打算利用资助而非合同,此时签订合同是不合适的。合同常常为打算实施某项研究或某类服务的人提供资助,在这一点上,资助经常被看作是合同。对于接受资助的人来说,资助和合同的区别不大。然而,最高法院规定“虽然我们同意——根据资助协议第一条——州可以签订合同……但不能把资助项目也当作一种制约各自交易的双边合同……与一般的合同不同,联邦资助是由法定条款(这些法定条款表明了国会对有关理想的公共政策的判断)产生并保持的”36。这就是说,资助动用的是政府税收和在公共利益上的开支,这就规定了资助活动是一种受支持的活动,而不是一种由两个各自提供有偿服务的组织之间的合同面谈。或者正如联邦地区法院指出的:“尽管没人否认资助项目有某些合同的因素,但它们与传统的合同根本不同,传统的合同分析通常不适用联邦和州在资助项目上的关系。”37

事实上,联邦政府对管理资助和合作协议的主导不同于联邦获取规定(FAR)和管理预算办公室的文件38。管理预算办公室的A-102文件指出:

只有当一项交易的首要目的是完成由联邦法律批准支持或鼓励的公共目的时,资助或者合作协议才适用,而合同的使用,其主要目的是为了联邦政府的直接利益或用途获得所有权和服务。选择资助还是合作协议的法律标准(就后者而言),在于当实施协议确定的活动时,执行机构和州、地方政府或者其他受助人实质性地介入39

当然,每一个联邦机构都在依法管理的资助协议中制定各自的相关规章。另一种考虑这种差异的方法是从运作角度,根据对谁服务、监管到达什么程度来看这些工具。正如一个州政府指出的:

总的来说,当一个机构对受资助者几乎放任不管的时候,资助是最合适的。相反的一面是,紧密频繁的监管表明,应当利用在职任期(不管是暂时的还是永久的),如果工作人员期望按常规时间工作的话。当机构监管者的控制处于两端当中时,那么合同大体上就是合适的。

一项资助——而不是合同,应该在以下情况中使用:

1.法律将适当的资金定为“资助”的;

2.首要的目的是为了支持或激励一项准公共活动,这一活动的首要受益者不是该机构本身,也不是州政府,而是一个顾客或者消费者群体;

3.除了对要求了解获得的进展,以及对项目或活动结束时的财政状况提供信息外,州不应对其资助的活动横加干涉40

州法律有时要求合同的执行人员不能担当作为一个公务员担当的相同任务41。在一些公务员职位转变为合同职位的地方,有些州发现,虽然一些政客宣布公务员的职位减少了,但是合同的管理成本却增加了。近年来,由于公共或私有部门的雇主尝试着通过人事服务合同来取代直接雇用人员从而避免税收和社会保障责任,因而公共部门面临了很大的困境。如果政府机构紧密地监督相关的人员,如果服务是一种标准的机构性活动,如果相关人员通常不是以专业人员的身份作为订约者介入其中,那么联邦政府就可以决定这个人是一个雇员而不是一个订约人42

约翰·里弗斯指出,如果出于把减少服务装扮成节省开支这一目的,那么合同外包就是一个很糟糕的主意43。签订合同的公开理由就是为了省钱。然而,如果通过购买低水平的服务来省钱的话,那么这种省钱常常是虚假的。在这种状况下,服务水平的下降,以及公众一旦知道被误导而作出的负面反应,其成本会远远超过本来可能取得的财政所得。

在只有有限的市场或基本上没有市场选择的地方,也常常发生这样的问题。竞争是一种(当然不是唯一一种)使得合同外包可以花更少的钱得到更多的回报的力量。当缺少竞争的时候,这种力量也就消失了。在这样的情况下,政府可以刺激市场提供更多的竞争,或者甚至可以通过让公共机构和企业竞标自己来创造竞争。很多城市(如亚利桑那州的凤凰城被看成是这方面的先锋)已经这样做了,联邦政府也一样44

在一些情况下,公共管理者在一个弱市场中(比如公路建造和桥梁维修工程)只能选择承包,而无其他选择。社区自身无法从事这样的工作。不幸的是,情况常常是在任何一个特别的领域,只有少数几个承包者能做这样的事。公共管理者必须特别警觉没有市场竞争的情况,因为市场竞争有助于以适当的价格来获得高质量的服务。

赞同合同外包的理由是非常明显的。两位研究政府外包的学者提供了一些标准。鲁丝·德霍格聚焦州政府,概括了合同外包提倡者提出的理由,但另外也加上了在她调查中一些回答者提供的理由。大多数人认为在以下情况下可以运用合同外包来获得更好的服务、减少开支或者得到更大的灵活性。她将这样一些情况归纳为:

1.在无需对项目作长期承诺便可以尝试一些示范和试点项目、服务或者方法的地方;

2.当确实想降低成本并维持优质服务的时候;

3.在政府没有必备的经验、设备或者专业知识来提供服务的时候;

4.当政府偶然或者季节性地需要某些服务的时候;

5.在规模经济可以实现的地方;

6.在政府官员可以确定轻重秩序、服务水平和成果目标并且有机会奖惩合同方的地方;

7.在环境中有足够的竞争来确保政府可以选择的时候;

8.在采用并坚持公平竞争秩序的地方;

9.在出于政治动机的奖励最小化的地方;

10.在政府机构有资源并打算实施有效监督方法的地方45

然而,德霍格注意到,只有在市场中存在真正的竞争,并且政府单位也以竞争的方式从事合同外包的情况下,出于这些目的的合同外包才是适合的。她还说,为了有效,政府决策旨在达到减少成本、提高服务质量的目标也很重要。这种情况只有在一个具有“成本最小化和服务供应最大化这一共同目标”的地方才存在,只有在一个“有充分的信息来审视主要的预案,并且根据目标来正确判断每一预案的执行和结果”的地方,也只有在介入其中的政府方具备有效监督能力的时候才存在46。她经常发现,合同外包的真正原因是政治性的(传统意义上理解的政治性),并不关注一些关键的问题。

关注地方政府的里弗斯呼应了德霍格的大部分观点,但也提供了他自己的一些观点47。和德霍格一样,里弗斯也注意到,合同外包显而易见的理由是为了降低成本或改进管理和提高政策的灵活性。同时,他注意到保证政府监控服务和提供服务合同也很重要48。他还说当涉及高科技或者复杂的工作时,合同是有用的。与此相关的是,在适应新技术过程中需要提供一次性帮助的时候,合同外包也是有用的。最后,他指出:可能也存在着一些非常适合的政治原因,即民选官员的政治选择促使社区进行更多不同的合同外包。

在有些情况下,他注意到合同可以被用来建立基准成本49。一些没有“市场可能会提供什么成本和服务水平”这一概念的社区,就对它是否对它的服务支付了适当数额的钱是不清楚的。当然,运用合同来建立基准可能不像表现出来的那么简单。

“首先,真实的基准成本不是合同竞标时的成本;它们是通过多年竞标经验而体现出来的实际成本;其次,涉及政府机构全方位的成本(包括任何合同的出租、授予和监控的成本)在政府审计系统可以提供这些内部的成本之前是不可能有真正的比较的。”50

正如看上去的那么奇怪,这些关注经常被忽视。如此细心的检查和这种推荐计算成本的方法经常不被采纳。事实上,美国总审计署在回应国会要求对早期州在将监狱管理外包的试验进行评估时指出:很难对成本或者服务质量下一个定论,因为评估政府自己提供服务的成本和管理合同的成本的数据是不准确的51

美国总审计署确实对据说合同外包很成功的各种机构进行了研究,发现这些机构的成功有6个共同的特征:

1.政治领导人引领和支持合同外包;

2.有一个适当的执行结构;

3.立法和资源的变化有助于支持服务方法的改变;

4.理解成本节约或者节约的缺失需要可靠的成本数据;

5.必须有适当的劳动力转换战略或者能够预计相反的情况;

6.最后,有适当的控制和监督能力52

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