合同形成过程

合同形成过程

一旦决定合同外包、正式授权给负责合同的官员、所需资源到位，过程就这样开始了。虽然在整个过程中考虑合同管理是非常重要的，但理解整合阶段发生的事在多大程度上影响合同整个过程的参与者之间的关系的性质，也是非常重要的。除了一些作合同外包决定以及决定是通过竞争性的投标还是通过单一发起者来推动过程的标准要素之外，还有一些主要的动力在影响着接下来的合同管理。过程的有些部分是标准的，受法律、规章或执行部门的指令的规定。其他一些部分是管理决策，它们提供了一些可以被用来确立与承包人有效关系的选择权。

过程的正式要素

用来进入一种合同关系的一些步骤传统上被称之为预请求和请求授予的阶段。虽然一些对这些合同阶段来说重要的做法正在城市、州政府机构、或者甚至在一些联邦政府部门进行，但这些做法通常因一个个的合同而产生，即合同规划、市场分析和预测。

政府购买的很多商品和服务是可以预测的。有些是大宗采购（如汽车），这些采购是可以预计的，它们或许体现在（特别是在地方政府层面）预算计划中。其他一些合同涉及的大量低价物品的采购可以在年度预算中发现，这些东西不会增加管理负担。多级的政府机构现在用购物卡来得到这些东西以满足办公需要。此类购买的另一种方式体现在所谓任务预定或供给预定的合同中。一个任务预定或者供给预定合同可能通过对每一项服务和物品的价格定价设定了一年中购买的具体特殊商品及服务的最低价和最高价。如果需要服务，机构只需打个电话，并根据预先设定的价格表支付费用就行了。这使得每次在需要办公设施或水管工、油漆工的时候，无须分别一个一个地签订合同。如果管理者在这期间仔细监控这些合同，那么他就能较准确地预计需要的程度。

对其他类型的商品及服务的需要没有这样有规律，它涉及了一些开支更大的合同。公共管理者尽可能预测这样的需要是非常重要的。对需要做越多的预测并且制订合同来满足这些需要，那么作为合同一方的政府部门就越能确保获得资金，越能有效地进行市场分析，从而为公众作一个最好的交易。不幸的是，很多政府单位（特别是一些小单位）不愿花力气进行规划和作市场分析。这常常令私人部门的经理人员感到吃惊，对他们来说预测和市场分析是极端重要的，因为它涉及人员安排和资源的投入。

相比之下，很多公共机构用处理日常公务的方式来对待合同签订，既没有专业人员，也没有专项预算。就合同给本来任务繁重的公共管理者增加了更多的责任而言，公共部门可能对合同的管理掉以轻心，并且不关注确保公众得到一个好交易，这一点不仅在合同签订之时是这样，而且在整个合同期间都是如此。这不是说一些小的市、县、或者州政府机构必须雇用更多的人手或者拨出更多的钱，只是指出有效的合同外包需要人力和信息资源。就一个机构打算寻求更多的合同外包或者不满意当前的合同履行而言，它必须考虑这些人手和信息需要。当前政府机构、非营利组织甚至营利企业可以利用电脑软件和网站来帮助提升合同的效率，这一做法的积极一面是可以降低合同管理成本。

市场分析不必一定是一种纯消极的活动。公共机构甚至可以激励市场并且产生一些新的选择。比如，市和州的机构可以发出需要一个充满活力和竞争性的市场的信号，他们也可以通过传递相反的信息来抵制潜在的竞标者。这些信号可以在打算就某些具体事项签订合同时发出。如果感到有一种公开和公平的竞争（比如合同涉及的每一个人都感到大家力争为公众作个最好的交易），那么未成功的竞标者在有机会再竞标合同的时候会考虑再次参与竞争。同样，能力也在起作用。一些商人确实喜欢和一个容易上当和脆弱的公共机构打交道。不过，正如明智的公共管理者喜欢与有能力的、负责任的企业或非政府组织（尽管它们不是出价最低的竞标者）打交道一样，睿智的企业经理也喜欢和有能力的、专业的、负责的城市政府和机构做生意。合同订立过程每一阶段展示出来的能力和专业水准是确保更多的企业在未来参与竞标的一种方式。潜在的竞标者期待公共部门一方表现得尽可能的职业化，希望这种职业化与民主制度与必须服务于广泛的而非单一的目标相一致。

机构可以利用互联网上所列有关的合同机会与合同授予的信息来确认哪些服务提供者正在其他的社区、州、甚至联邦的项目上竞标。忙碌的行政人员无需单独做这个搜索工作。很多市、县或州的图书馆都有一些涉及工商的专门部门，它们向小公司和非营利组织提供信息，同样它们也能给公共管理者提供宝贵的援助。

还可以做一些其他事来增强市场选择。比如，作为合同一方的政府单位可以同多方签订合同，有意识地将合同授予多个服务提供商。这样的做法鼓励了潜在的竞标者，让他们感觉到竞争是公开的，而不是一种赢者通吃的局面。它也使竞标竞相展示它们的优异表现，并使政府机构可以在它们之间作一比较。

与多方签订合同是一种要么可以用来支持在特定市场中已有建树的公司，要么用来鼓励一些发展中的公司继续努力在这个市场中竞争的工具。正如第2章中所解释的，政府用合同来帮助一些正在兴起的商业并不稀奇。这一点在联邦政府的合同外包经常针对一个特定的市场中只有少数提供者的情况中时常可以看到，政府在这种情况下通常是首要的消费者。多方签订合同可以带来其他的收益。比如，一些州机构和一个旅行社签订合同来满足它们的需要并同时旨在降低成本。其他的机构通过与多方签订合同同时雇用两个或者三个旅行社，以激励它们在价格和服务上相互竞争。

和这个与多方签订合同方法相关的是部分签约和公私竞争。这个想法旨在为政府保留一些直接服务的能力和服务供给。这样，瑞典的一些儿童日托中心在依靠合同供应商提供大部分重要的儿童日托服务的同时，保留了有限的室内服务能力。有限的政府运作为合同管理者提供了一个培训平台，也确保了一旦在承包商出现失误或者无法提供高质量服务的情况下接手的能力。

每次合同都有预请求阶段的一部分事要做，即准备工作细则和陈述。这是公共管理者常常倍感压力的地方之一。把冒牌货卖给公共机构以及“对政府工作来说已够好”的态度促使很多机构制定严厉的细则。超越商业通常能接受的对细则的要求可能会限制一些竞标者，并在事实上会把标价抬高。因而也就出现了一些尽人皆知的公共部门的丑事：本来可以在五金店很便宜地买到的价格昂贵的螺丝钉；部件具有特强抗张程度的价格奇高的航空咖啡壶，这样的咖啡壶据说经得起一次空难。在有些情况下，高压器具是需要的，但是通常来说是没有必要的。没有理由要求货机上的咖啡壶比客机上的咖啡壶使用时间更长。这是派卡德委员会（里根政府的蓝带国防开支委员会）和其他一些合同研究团体鼓励使用现货供应技术的原因之一，只要它能完成机构的任务。

当然，一个忽略其设备的细则和希望获得较低服务合同标的的机构常常会发现，如果它一开始就重视设备的能力和服务的类型，那么从长远来说它本来是可以节约钱的。这是一个关于信息技术购买的普遍问题。

一个确定细则和工作陈述的方法是雇佣一个顾问。不过，机构必须注意，不要去雇佣一个可能有利益冲突的顾问。一个机构的顾问制定有利于与其有明显商业关系的竞标者的细则，这样的事曾经发生过。这个问题可以在咨询合同上提出，合同可以要求说明商业关系，可以包括禁止顾问或他们的公司在一特定时期内竞标该合同或相关合同的“非竞标”条款。当然，确保顾问的酬劳不会产生不正当的动机也很重要，比如可以在底薪的基础上加上购买价格提成。

这些旨在防范的努力的另一面可能使顾问没兴趣加入进来。不过，还是有激励一些特别的公司提供此类咨询建议的方法，即便这些公司无资格加入到协议中来。一个方法是政府付给此类顾问一笔奖金来补偿其所在的咨询公司因为不能竞标而产生的潜在损失。另一个方法是支付与提议或招标要求相关的特殊服务，同时在合同期间也利用顾问就绩效、责任或者效率等问题向组织提供建议。以更广泛的合同形式来激励顾问在一段时间里对某一领域（比如沟通）里众多相关的合同而不是一个合同提供建议也是可能的。

另外一个选择是邀请潜在的竞标者参与有关细则的公开讨论。比如，一个小型社区正在寻求给该城市的车辆安装新的广播设备，它们选择了这种公开的咨询方式。那个镇坐落在山区，它的一个很大的问题在于冬天特别寒冷。镇的负责人在注意到一些潜在的竞标者之后，召集了一个公开的会议，就“哪些是可以具体得到的服务以及服务的范围”与潜在的提供者展开了讨论。负责人在会议讨论的内容和他自己研究的基础上制定了招标细则。竞标者被告知城市的需要，没有哪一个竞标者具备超过别人的优势。

除了这些或多或少有关细则的传统想法以及经常提及的工作标准（这些标准清楚地指出必须做什么和怎么做）之外，现在越来越多地在采用一种称之为绩效合同的东西。绩效合同不强调合同纸面上的细节，而是关注实际创造的结果，它允许灵活运用各种手段来达到目的⁵³。

不管怎么说，这方面所作出的努力是在合同申请和授予阶段一起进行的。在合同提议或发出招标书接受投标和选择承包人的时候，都要有这方面的努力，虽然在有些情况下，这些步骤会因决定和单一的来源或与经单独选择的（而不经标准的竞标程序）来源签订合同而取消。

单一来源合同的常见例子是人事合同，在这个合同中，一个人因特殊的技能或经验，或者一公司是某一个特殊产品和服务的唯一提供者而被作为签约对象。在大多数辖区，需要对单一来源合同说明理由，因为采取这样的方法从定义上讲是放弃市场竞争带来的好处。此类合同在一些地区较普遍。我们在本章的前面引用过美国总审计署对能源部的研究材料，材料指出，24个合同中有16个在没有竞争的情况下续签，16个中有12个从未经过竞争⁵⁴。尽管这样，联邦采购政策署的前主任史蒂芬·柯尔曼指出，私人企业中非竞争性合同不比公共部门少。由于许多公司珍视一种运作良好的商业关系，它们不愿更换供应商⁵⁵。他指出，对以往绩效的评估是商业决策的重要根据。然而，像1984年颁布的《合同竞争法案》这样的联邦和州的法律则力图促使政府机构避免单一来源的合同。

雪莉·汉森和强尼·威斯曼就合同申请准备提出了四条简洁的建议：

规则1：决定你首先要得到的结果；

规则2：决定组织将用来确定哪个竞标者可以提供它所想要的最佳结果的标准；

规则3：在客户提出合同提议之前仔细考虑包含这些标准的评估程序；

规则4：申请提议要简短！公开！明了！只去得到你真正需要用来评估的信息⁵⁶。

除了价格，投标的评估还需考虑投标者的回应（即是否涉及了申请所要求的所有要素）和责任（即投标者是否有能力完成投标中提出的承诺）。一些竞标者会因为先前不正当行为受惩罚而被禁止参与新的合同竞标。在有些情况下，竞标者的资格需要预先澄清。加拿大和其他一些地方在一段时间前就已经这样做了，以便在每一次竞标时减少与每项评估相关的时间和成本。当然，在公司竞标政府合同的一般应有资格和剥夺其资格之间还有一个相当大的余地。柯尔曼详细指出，这些评估中一个最引人注目的缺陷是政府没有能力评估承包方过去的绩效并以此来评估他们的投标⁵⁷。在柯尔曼成为联邦采购政策署的行政首长时，他强调通过政治过程来推动一些关键的变革，其中一个变革是在1995年对《联邦购置规章》的修正，为运用以往绩效来评估合同提案提供指导。1997年，柯尔曼给部门首脑发了一个备忘录，内容是用以往绩效来进行评估的最初试验结果。他的结论是，一项对40个合同的研究表明，运用新的方法，机构明显增进了对绩效的满意度⁵⁸。然而，就州和地方政府的法律和规章允许考虑过去绩效的程度而言，它们之间差别很大。对于公共管理者来说，彻底了解自己辖区的法律是非常重要的。

在评估可能的承包人方面，当出现一个营利性企业跟一个非营利组织竞标时，政府单位便面临了另一种有趣的挑战。正如维斯布罗德指出的，这两类组织的竞标越来越普遍⁵⁹。一方面，一种似乎约定俗成的情况是，一些实力强大的营利性企业在财务上总比非营利组织更胜一筹；另一方面，就手头提供的服务而言（提供特别的看护服务、家庭健康援助、劝诫酗酒，或者帮助遭受家庭暴力的妇女等等），非营利组织是更加坚定忠诚的投标者，这些服务构成了其使命的核心。营利性组织可能更大，和非营利组织签订合同可能意味着在全州甚至全国范围内与更多分散的小型组织签订合同。此外，地方上的非营利组织通常有强烈的地方感，相比大企业不近人情但也更有效的合同过程来说，它们可以提供一些更带人情味的合同。当然，如果目标是评估作为一个合作伙伴的组织在随后的合同项目管理阶段会怎么样，那么仅仅确定竞标者的财务能力是不够的。

除了一般的投标过程，还有一种经常被称之的两步合同过程。这是一种谈判过程，但不是一种单一来源的情况。人们常常主张在复杂的服务协议或者大的系统部件的购买中采用这一两步过程。机构出标，然后选择几个理想的承包人。机构首先与出价最高的竞标者谈判，直到达成协议或者停止谈判，然后再开始和排名第二的投标者谈判，以此类推。

决策的条件

除了过程中这些标准的因素之外，公共管理者还面临了其他多种不同的状况。经常谈到的有国家的目标条款或者社会的目标条款，此类情况表明政府合同将被长期用来作为一种制定公共政策以及影响私人部门变革的推动力（见第2章）。

投标过程以两种方式提出这些政策。标准的做法是要求投标者证明他们将遵从公民权利要求、工资率要求以及其他联邦强加的条件。另外一种这里提到的、也是引起广泛争议的方式，是在评估过程中对满足一些公共目标（比如使用环保材料或者雇佣的转承包商是少数民族或者妇女开办的企业）的投标者额外加分。

一些环保的例子是被广泛运用的。美国环保署的一项研究检查了不同类型的激励项目，比如圣地亚哥县对再生纸提供5%价格优惠，对再生油提供10%的价格优惠；华盛顿州西雅图的金县给再生纸的优惠接近15%⁶⁰。近来环保署的这项研究本身就是由承包者完成的，这是合同彻底性的一个明证。

1965年，总统林登·约翰逊颁布了11246号行政令，它为联邦政府提供了照顾行动合同项目的基础⁶¹。总统使用联邦合同迫使雇用和企业实践方面发生变革并非鲜见。自从富兰克林·罗斯福总统以来，每一个总统事实上都颁布过这样的命令。不过，约翰逊在当副总统时就担任过肯尼迪总统的平等雇用机会委员会的主席，他知道现有的公民权利政策的局限性。在他因肯尼迪遇刺而成为总统后，他把公民权作为了他任期内的主要工作，并成功地促使国会在1964年通过《公民权利法案》和1965年通过《选举权法案》。虽然如此，约翰逊知道结束种族隔离制度不会清除阻碍少数种族的雇用和商业机会的屏障，不管他们是工人还是企业主。1965年，约翰逊要求行政部门对公民权利采用一种照顾的和积极的方式⁶²。约翰逊有一部分话是这样说的：“你不能把一个曾长期带着镣铐而现在解放的人带到比赛的起跑线上，跟他说‘你现在可以自由地和别人比赛了’，并还理直气壮地认为你是绝对公平的。因此，开放机会均等的大门是远远不够的。我们所有的民众必须具有穿越这些大门的能力。”⁶³

在副总统休伯特·汉弗莱向总统提交了一份关于公民权利运作困难的备忘录之后，约翰逊颁布了11246号行政令⁶⁴。一些具体的照顾行动的政策一直没有出台，直到1969年劳工部就费城一次关于要求确定少数民族雇用目标的争论发布命令。虽然后来这一被熟知的费城计划立刻受到了挑战，但是美国第三巡回上诉法院支持了它⁶⁵。

随着照顾行动的反对者试图通过最高法院来推翻上诉法院的判决，法院的战斗还没有结束。然而，根据首席法官沃伦·伯格的意见，最高法院支持联邦保留给少数民族人士企业的合同计划⁶⁶。不过，后来的里根和老布什政府，反对那种照顾行动，并在最高法院任命了与其观点一致的法官。1989年，最高法院否决了保留给弗吉尼亚州里士满市的合同项目（它是按前一受最高法院支持的例子建立的）。法官桑德拉·戴·奥康纳对大多数人写道，宪法规定州和国会可以有不同的立场。然而，1990年，一个内部意见相左的法院支持美国通信委员会的一个项目，即在授予广播许可证时考虑提出照顾性行动。

1995年，照顾性行动合同再一次出现在最高法院。这次，奥康纳法官在她以前的立场上后退了一步，指出联邦政府和州所持的立场并无二致。基于种族基础的偏好会受到怀疑，无论是联邦还是州政府在证明照顾性行动的有理方面都会感到很棘手。《阿德兰德建筑协会诉佩纳案》⁶⁷涉及联邦一个激励总承包商使用少数民族裔的企业作为转承包商的计划。尽管最高法院为评估此类计划制定了严格的标准，这个案子还是被退回到一些较低级的法院，由它们决定如何准确地实施联邦计划。法官安东尼·斯卡利亚和克拉伦斯·托马斯在《阿德兰德案》中合作决策，但是他们明确表示将全面阻止照顾行动计划。《阿德兰德案》再次回到最高法院，照顾行动的反对者希望最高法院将此类照顾行动计划裁决为非法。然而，最高法院未作裁决，把它退回到了一些低级法院，理由是此类计划以及该案件已经发生了变化⁶⁸。

当然，如前面讨论过的环境例子表明的那样，种族只是考虑的一个方面。也有一些支持妇女企业的计划。虽然地方和州的一些采购计划提出了须认真对待的州际商务条款问题，但是这些采购计划在国内很多地方照样通行不误，向地方竞标者倾斜。