在保持关系的同时制定法律

合同起草：在保持关系的同时制定法律

不管谈判的特点是什么，不管是否认识到一些非正式的、以关系为基础的因素（它们对谈判的成败是很重要的）的重要性，关键的还是合同本身。现代公共管理另一个具有讽刺意味的是，尽管合同是双方关系的核心，并对于双方来说都具法律上的强制性，但是合同本身很少受到关注。确实，与垂直的、基于权力的模式不同，平行的模式假设双方思想的交流是运作的重要方面，每一方可要求强制执行合同规定。毕竟，合同关系最终是一种法律关系。

走向真正的合同：好消息和挑战

政府合同以往一直被称作粘附合同，意思是政府会强加许多要求，潜在的承包商（除了极个别之外）只能要么接受合同要么拒绝。问题在于当公共合同只是一个团体或者一个企业为了提供产品和服务而面临政府价格管制的一份协议时，那么这样的合同便失去了大多数合同倡导者在第一阶段主张大量使用合同时所追求的合同外包的特征。倡导者确实想利用具有商业关系特征的平行的谈判过程，以便通过这个过程来获得灵活性、有效性和效率。他们特别想抛弃一种自上而下的常规方法。因此在这里出现了一种持续的紧张。虽然大多数人同意采用平行的方法，但垂直的、基于权力和责任驱动的模式仍然是政府合同的主要运作方式。国会、州立法机构和法院并未中止现有的法律和判例，因为希望有创新的商业活动。尽管如此，近年来特别在联邦政府层面确实已经有很多政策向更灵活的方向变化。州和地方政府长久以来比他们在华盛顿的同仁采取了更加灵活的策略，当然有一种情形是例外，即州和地方行政人员签订联邦资助的合同。在这样的情形下，各级政府在每一协议上都强加自己的要求。

旨在走向商业化的平行过程，意味着公共行政官员必须严肃地对待合同本身，因为合同另一方会严肃地对待它，他们已经习惯将履行的合同作为商业关系的宪章。

与此同时，记住合同本身不是终点、它不会自己去实施这一点很重要。合同的实施和管理是合同谈判和起草中非常重要的关注点。所有对价格和绩效的强调最后都取决于双方在合同工作过程中供给产品和服务的能力。这至少部分意味着——如柯尔曼所说，合同政策改革的重要目标之一是必须从强调规避风险转向建立一种积极有效的工作关系。

与此同时，若谈判要谈得多、谈得好，谈出更多可行的合同，那么就需要认识风险的现实性。在第3章讨论的一系列理由中再加上这一点是有用的：如果一个政府机构最重要的目标是规避风险，那么它就不应该进入一种合同关系。这不是说公共管理者可以乱花公共资金，或者防止腐败的基本措施可以取消。然而，市场不会提供保证，当政府成为市场的参与者时，它必须和其他市场玩家一样接受一定程度的风险。对于公共管理者来说，当他们的作为政治官员的上司决定在新的领域进行合同外包时，帮助他们面对这一现实非常重要。

对于政治决策者来说，需要懂得，因担心成为替罪羊而无所事事，以及对上司在不支持一线管理者的情况下允许媒体攻击的担心，会摧毁政府在合同关系中有效履行职能的能力。比如，即使政策改变允许合同外包有更多的灵活性，但如果公共管理者觉得市场运作的失误或问题会被人们当作是其无能或腐败的话，那么他们就不会去利用这样的灵活性。很少（如果有的话）市场参与者——不管他们有多老练和坚持原则——会声称他们从未做过一笔坏交易，从未签订过一个有问题的合同。强调尽可能谈出一个好合同然后对其进行有效管理是有必要的。如果遇到合同或者绩效的不足，对公共管理者的激励应该是将困难公开并加以解决，同时吸取经验教训。一个可供的选择是，正像很多私人企业避开公共合同外包一样，也可以期望公共管理者尽可能有限地、狭窄地使用一些工具，如果他们担心代人受过的话。更危险的或许是这种状况：对代人受过的担心会滋生一种秘密运作的倾向，再也没有比指责公共管理者暗箱操作更能激发来自批评者的攻击了。

部分是出于这样的担心（以及法律的要求），所以很多政府合同包括了大量人们称之“锅炉钢板”的条款。这些是多年来一些基本合同必有的标准条款，它们要么可以满足政策需要，要么可以减少风险。当文字处理器很容易复制这样的条款，形成合同如同按键那样容易时，很多公共协议中的这些“锅炉钢板”条款的数量在一些政府中也有所增加。

在州和地方政府层面，很多“锅炉钢板”条款的出现是因为州司法部长或者市政府的律师有这样的要求。与政府官员一起改变他们的合同外包的方法这一点很重要，同样重要的是与法律顾问的工作关系。如果相关的律师把他们的首要职责看做是回避风险和防止腐败，那么他们就会对合同起草过程中较多的创新和灵活性有所保留。

相比之下，一个具有灵活性和非正式特点的区域可以得益于较多的关注。近年来，跨辖区的政府间协议的数量急剧增长，其中不少产生了积极和具有创造性的成果。人们通常打算在扩张时期大规模保留这种协议，或用它来提供定期的更新程序。在这样的情况下，或者在有好几方参与协议的地方，协议具备足够的信息是需要的，它可以使协议的目的、参与者执行合同的大致责任以及更新标准（如果需要的话）一目了然。政治官员离职是常有的事，有时一些职业管理者也会离职。如果不打算使合同谈判具有灵活性，那么就有必要在协议中提供足够的信息，以便官员在后来的运作阶段对他们的职责和选择权做到心中有数。

绩效合同：激励、惩罚和关注目的

不过，尽管有这些“锅炉钢板”条款，但仍有很多东西需要谈判。除了对工作和大体的价格协议作一总的陈述外，政府现在还致力于把激励和惩罚条款包括进来，以便为评估绩效提供基准，并提供一种机制来鼓励承包商以低于合同的成本来做更多的事。这些合同现在通常被称作绩效合同，以前则称为激励合同。

绩效合同一个常被提到的成功案例是发生在加州诺斯里吉的一场地震灾难。1994年1月17日凌晨4点30分，诺斯里吉突然发生了里氏6.6级的地震，造成了至少60人死亡和大量私人财产和公共基础设施的巨大破坏。在这个以车多闻名全美的地区，高速公路瘫痪了。尤其是至关重要的圣莫尼卡高速公路（每天过往的汽车超过34万辆）也因一些桥梁倒塌而被迫关闭。交通的中断简直就是一个噩梦⁶。加州交通局以破纪录的速度进行合同招标，要求在6月24日之前完成道路的修复。合同规定如果提前完工，那么按提前的天数每天多给承包商20万美元，但是如果超过最后期限，那么按天数处以同样数额的罚款，具体来说：

加州交通局只给投标者几天时间而非四个月来进行投标；

州政府官员将在同一天公开投标并且签订合同，而不像以往在公开投标和合同签订之间要等一个月；

承包商必须在24小时之内就开工，而非以往承包商在获得合同15天后才开工；

所有的主要合同都要求竞标成功者每周7天、每天24小时开工⁷。

重要的是，合同不允许因天气原因造成工程拖延耽搁。事实上，高速公路在4月12日就再次开通了，比预期提早了74天，这就意味着承接这一工程的C·C·迈耶斯建筑公司至少可以获得1 400万美元的奖励，而合同最初竞标的价格也只有1 500万美元多一点。自从那以后，政府官员和私人承包商都把这样的壮举作为可以实行绩效合同的经典范例。

正如第2章中解释的那样，政府有一段时期用激励和惩罚来完成合同目标。当然，在此类合同的谈判中，可能的承包商会设法避免惩罚，并在遵循对协议大概特征的基本预期的情况下，将自身的激励最大化。以往，政府曾错误地签订过一些称之为“成本加成本百分比”的合同。这些合同现在已不再合法。其他变相的合同（比如众所周知的“成本加上固定费用”）现在还在使用，每当政府想在对潜在的承包商来说风险太大的情况下或者其他情况下吸引投标者时，就会用这一方法。

这里面临的一个挑战是，用来决定政府该支付哪些成本，不支付哪些成本的原则要很清楚。从政府方面来说，经常争论的一个问题是承包商的哪些运作成本（如果有的话）是可以偿还的。有时政府审计员注意到，公司在基本运作支出上花费了太多纳税人的钱，这些并不是履行合同真正所需付出的成本。有时也可以发现一些娱乐和礼品支出也被计算到了成本里⁸。联邦政府已经试着去避免酬劳和其他打点的费用相当于对公司运作补贴的情况。从承包商方面来说，他们期望及时从政府那里弥补成本，并且有一套在提高会计支出时不感觉有压力的成本核算规则。

赏罚分明的绩效合同旨在尽可能避免很多这样的监督细节和审计负担。此外，奖惩的一个问题在于奖惩要激发承包商以最好的价格为公众提供最好的服务。其出发点是运用更加积极和主动的方法，以达到通常称之“收入共享”的目的。这种做法是，政府提供给承包商这样一些选择，如果承包商可以设法在节约成本的情况下完成合同，那么他们就可以共享节约下来的资金。运用“收入共享”旨在扭转一种政府和承包商一旦确定合同的最初条款便不再寻求改进的倾向。当然，这样的条款必须确保任何收入共享建立在实际节约而非估计节约的基础上。

这些激发承包商能量的努力在服务性合同（因为它为期较长）中尤其重要。并非合同整个期间都随时会有竞争的动力来激励高水平的生产和质量的，因而当合同更新时，可能不会有其他的竞标者（即便有也很少）。

不要对这种创新努力产生什么误解。只在预计成本下奖赏承包商是不足取的。不加强质量控制要求，这种激励会适得其反，会鼓励差劲的表现，因为降低成本的最快捷的方法就是减少服务或者降低质量。问题在于设计的激励既要改进质量又要节省资金。

在今天的新公共管理中，确定绩效标准面临的又一个挑战是如何将顾客满意标准和内部产生的目标以及政府选择的基准整合起来。一种整合的方法是把一些绩效衡量标准结合起来，这些标准可以通过在一个可比较的项目中建立基于绩效的基准来加以确立，可以使合同组织中的人员通过在可接受的限制范围中建议他们自己的标准来加以确立，也可以通过客户调查获得外部输入来加以确立。这样，举例来说，政府的基准可以为第一年提供标准，然后在合同接下来的几年期限中可以激励承包商的雇员来设定和达到更高的标准。同样，一些城市每年运用根据市民调查反应所作的改进来作为全面的绩效评估的衡量标准。因而，举例来说，如果一个娱乐设施的使用者第一年给设施的打分是3.2分（按5分来计），那么到了第二年，衡量标准将根据新的调查是否反映了最低程度的改进，比如达到了3.4分⁹。

承包的组织可能倾向于一种绩效取向的方法，尤其是这一方法提供了吸引人的激励手段的话。如果它在合同执行时限制过于细致的责任汇报，简化审计要求，或者放宽其他一些要求，以产生更多的灵活性和降低成本，那么这样的手段就更加具有吸引力。非营利组织的执行官经常发现，汇报和合同管理的责任常常让他们不堪重负，无暇顾及社会服务，而后者恰恰是其组织的初衷。

问题在于为合同管理提供一种基础，以便具有一种在既不破坏激励也不排除民意的民主方式下有效运用的标准。有关绩效管理的研究已有很多，但仍有很大的创新余地。这是一个急需新的创意和管理技巧的领域。