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从和谐解决到对抗解决

时间:2023-09-01 百科知识 版权反馈
【摘要】:在任何情况下,为方便政府而终止合同必须小心加以管理46。在联邦层面,《争议处理预案法》事实上倾向于使用这些替代方案,而非诉讼48。合同争议处理过程中合同的数量和多样性现在已经成为管理者生活的一个重要现实,州和地方的管理者尤其如此。尽管《争议处理预案法案》只是一般地提及了行政机构的争议,而没有特别涉及合同争议,但它的确包含了一种要求有更多的正式程序来解决争议的状况。

从和谐解决到对抗解决

分手阶段的任务之一是解决争议。这些解决的方式和气氛部分因分手的原因和用来解决争议的技术而异。很明显,如果合同的结束是因为货物已交付、或时间到了需要重新竞标而合同各方之间又关系良好,那么解决通常是相对技术性的,一些解决难度不高的问题的谈判通常也是积极的。然而,假如合同终止起因于对违法行为的指控,或是服务供应商违约以致可能受到惩罚,那么这种互动就不可避免带有对抗性。

第三种分手是许多政府部门经常采用的、通常称之为为方便政府而终结。这是一种政府深思熟虑地中断合同的决定,它有一个结算过程,以确定政府应当为在正常结束之前终止合同支付多少钱。正如第2章中所解释的那样,这一概念是与一些相关的联邦合同(这些合同在成文法证实其合理之前就存在了)一起确立的。这些终止通常在政府决定不再需要一项服务,或者法律和政策的重大变化要求项目进行改变时出现。从技术上说,方便政府的合同终结(合同中通常有授权这种终结的条款)并非毁约。举例来说,一个处于这种状况的合同商就没有权利获取期望的利润44。只要合同认定方便政府的条款为毁约,那么合同商看来就能得到公正的对待和赔偿45,并且依然能和政府签订其他类型的项目协议,这些程序可以是相对积极的。比起一些旨在为维持一个不再可行的合同而糟糕地拼凑在一起的变化的订单而言,它们当然更少出现问题。在任何情况下,为方便政府而终止合同必须小心加以管理46

当然争议并不仅仅在合同分手阶段才出现。它们会因订单改变、合同执行所需要的花费,或在合同的任何阶段遵从国家的目标规定而产生。出于这些原因,以及在合同终止时要处理的各种结算,因此,在合同起草时就密切关注一些处理争议的条款是很重要的。

尽管合同各方通常可以通过法院和政府合同法来平息争议,但是为了节省时间和成本,以及避免冲突性的互动,大多数合同方更愿意在合同中提出一些可供选择的争议处理技术47。在法律的范围内,签约各方可以自由地采用一些处理争议的技术,从调停到具有约束力的仲裁等。在联邦层面,《争议处理预案法》事实上倾向于使用这些替代方案,而非诉讼48。莉萨·宾厄姆写到,这里的要点不只是去找出平息不同意见的方法,而是在一开始就设法避免这些更改。

在采购和政府签订合同的领域,很多机构已经开始使用一种叫做“合伙(partnering)”的程序。这个程序的目的是在签约各方产生争议之前就在它们之间建立一种很强的合作关系,并确立一些在出现争议苗头时各方可以立即使用的沟通渠道。总裁或者承包商最高管理层和负责该项目的最高公共管理者在原有立场上向后退,这通常需要几天时间。在此期间,他们讨论各自对合同的期望及其实现的手段。他们确立沟通的渠道和一旦争议产生就可以得到处理的程序。此外,他们至少能在这几天里更好地相互了解。在这一过程结束后,他们举行一些例行的难题诊断会,以便问题一出现就发现它们。这个过程也是一个避免争议的过程49

即使一个合同并未具体地确定一些处理争议的预案,人们还是会用这样一些方法来避免正式诉讼的花费,避免合同各方因忙于打官司而带来的其他方面的代价。

当然,关注正式的争议过程也很重要。合同通常会注明将会采用哪项法律,以及在什么情况下会采取司法或法庭行动。在州和联邦层面,合同法规和规章通常会注明一些对争议拥有司法权的机构,以及解决争议的程序。

当讨论清算和争议处理时,有三个要点要记住。首先,公共管理者往往不止处理一两个合同,而是几个或者很多不同种类的合同。一个最通常的例子就是市经理,在市政府组织中,市经理可能有五到六个甚至更多的谈判单位,每个谈判单位代表着不同的部门,每个部门都有自己的合同。对这种集体谈判协议而言,运用一套非正式的程序来处理个人行动和作其他决定是很正常的。尽管经理无疑想避免问题,但对于一个机构的几个合同而言,为了不同的目的而要求采取不同的程序,这一点都不罕见。同样的道理也适用于其他类型的合同。在早期,联邦和州力图在所有合同中使用硬性语言,以规定一种具体的过程。然而,为了改善公私伙伴关系并增强灵活性,合同签订过程开始向谈判打开大门。合同争议处理过程中合同的数量和多样性现在已经成为管理者生活的一个重要现实,州和地方的管理者尤其如此。

其次,三种类型的合同伙伴——营利性的、非营利性的和政府的——之间的差异在分手阶段(正如在整合和运营阶段一样)会产生不同的挑战和行为。比如,第3章中所讨论的谈判文化的区别对于理解不同类型的组织如何达成清算是非常重要的。

最后,在某些情况下,用正式的方法解决要比用争议处理预案的方法来得好。尽管《争议处理预案法案》只是一般地提及了行政机构的争议,而没有特别涉及合同争议,但它的确包含了一种要求有更多的正式程序来解决争议的状况。

在下列情况下,一个机构应当考虑不启动争议处理程序。

1.要求为已有过的价值作一个明确或权威性的解决,而人们又通常不接受像这样的一种权威性的解决方式;

2.争议涉及或会对政府政策产生一些重要的问题(这些问题在作出最后决定前需要采取附加的程序),处理这样的争议无助于为这个机构确立一项受推荐的政策;

3.维持既定的政策非常重要,因而个人决策的多样性没有增加,而这种争议的处理无法在个人决策中产生一致的效果;

4.争议对非争议处理参与方的个人和组织产生重大影响的时候;

5.保持争议处理过程记录的完整和公开是重要的,而争议处理过程并没有提供这样一个记录;

6.政府机构必须有权处置争议,并根据变化的环境改变对争议的处置,而争议处理程序会干扰机构履行这项权限50

如果政府必须采取惩罚行动,那么就不仅需要确保适当的合同法程序,而且也要在行政和司法行动中提供适当的程序来终止或禁止承包商(也就是说,禁止该组织寻求再次和政府合作)。如果能有一个对问题的状况进行反应的区域,以便在有必要采取纠正行动的同时避免出现一个高度两极化的过程,那将会是有益的。

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