许可合同中反竞争行为的控制

第二节　许可合同中反竞争行为的控制

在国际技术贸易实践中，经常遇到合同谈判双方为某个条款，相持不下，最后导致谈判破裂的情况。由于国际技术贸易对国民经济发展的作用日益增强，在国家对外经济与政治活动中已成为一个重要手段，因而世界各国政府对技术贸易中的限制性条款都在进行干预，规定了一些禁止合同出现某一类限制性贸易做法，也叫对反竞争行为控制。

《与贸易有关的知识产权协议》第四十条规定，“全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。

本协议的规定，不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用，从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。如上文所规定，成员可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件、或强迫性的一揽子许可证。”

技术转让主要是通过许可证贸易的形式将专利、专有技术、商标、著作权、计算机软件、集成电路布图设计的使用权转让给受让方。由于技术出让方处于主动地位，经常向受让方提出一些限制性条款，对此，1980年12月5日联合国第35届大会通过的《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》给限制性贸易做法作出如下定义：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的贸易及其经济造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的，书面或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为都叫做限制性贸易做法。”并起草了技术转让行动守则，日本和欧共体都对许可证贸易合同中反对竞争行为的控制作了规定。

一、联合国《国际技术转让行动守则草案》规定

联合国贸易和发展会议（简称贸发会）受联合国委托曾于1978年写成《国际技术转让行动守则草案》，并提交贸发会第五届会议讨论。在讨论中由于各国政治、经济利益不一致，科学技术水平也不同，对草案的规定存在严重分歧，以致未能正式通过。目前，贸发会仍在征求各国意见，拟提出新的草案。在《关税与贸易总协定》乌拉圭回合谈判和修改《保护工业产权巴黎公约》的1990年布鲁塞尔会议中，发展中国家都提出了一些对发展中国家技术转让实行优惠的建议。

联合国1985年6月5日第六届会议结束时，关于《国际技术转让行动守则草案》规定的不应订入许可证合同中的14项限制性条款如下。

（1）回授条款，不是互惠地反馈改进技术；

（2）对效力的异议，要求引进方不得对转让的专利、技术提出异议；

（3）独家经营，限制引进方取得类似或竞争性技术的自由；

（4）对研究开发的限制，限制引进方进行科研与开发活动；

（5）对人员使用的限制，强制要求引进方使用输出方指定的人员或限制引进方使用经过充分训练的人员或妨碍使用技术引进方人员；

（6）限定价格，限制引进方引进技术所生产的产品价格；

（7）对技术更改的限制，禁止引进方修改引进技术和进行技术创新；

（8）包销协定或独家代理协定，要求引进方把专卖权和独家代理权给予许可方或许可方的代理人；

（9）附带条件的安排，强制要求引进方接受不需要的额外技术、货物或服务等；

（10）限制出口施行地区、数量限制、规定产品的出口或出口价格，必须事先得到同意，或对用所提供技术生产的可出口产品提高付款额，以这类限制方法禁止或严重妨碍出口；

（11）共享专利或交换许可证协议及其他安排，对销售产品地区、数量、价格、用户或市场等加以限制；

（12）对宣传的限制：限制引进方进行广告宣传；

（13）工业产权期满后的付款和其他义务：要求引进方继续使用已经失效或已期满的工业产权时，仍需承担付款或其他义务；

（14）在技术转让安排期满后的限制：协议期满后，限制引进方使用该技术包括引进方以外的行动而失去其机密性的诀窍（该条在审议之中）。

二、美国《知识产权许可的反托拉斯指南》

在涉及知识产权人不正当行使其权利的问题上，美国联邦法院分别在1917年和1948年提出“专利权滥用行为原则”，使“滥用专利”在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。最高法院判例表明，专利权滥用行为理论，美国司法走过了由完全否认到全面承认，再到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程。在立法上，1988年美国国会通过了《专利权滥用行为修正法》，该法的规定亦在专利法第271条的修改中通过增加（d）款（4）、（5）两项得到体现。

美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》（以下简称《指南》）集中反映美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新发展动向。《指南》就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。虽然《指南》只是执法部门的咨询性文件，既不能约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，但它比较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，使以往有关认识上的分歧和实践中的不同做法渐趋统一，也为公众判断其许可合同行为是否触犯反托拉斯法提供了指导。

20世纪80年代以来，受新技术革命和产业革命的影响，美国司法界在平衡竞争法和专利法的冲突方面更倾向于对专利权人的保护，根据“合理性原则”对专利许可合同进行判断的基本思想得到进一步强调。根据《指南》，反托拉斯部门在运用合理原则对专利许可合同进行分析、评估的范围包括：市场的结构状况、涉及排他性的许可合同，效率与正当理由，反托拉斯的“安全区”。另外，《指南》对许可合同中常会遇到的一些限制性条款作出了具体分析

三、日本关于管理不公平贸易做法的指南

日本公平贸易委员会（FIC）于1968年5月24日公布了“国际技术引进协议指南”，考虑到日本与外国企业之间和日本企业之间的技术许可协议的重要性和数量不断增加的最新趋势，公平贸易委员会于1989年2月5日制定了有关管理专利和专有技术许可协议有关不公平贸易做法指南。“指南”第一部分是专利，第二部分是专有技术许可协议中的限制性条款，这些限制性条款分为三类：

1．原则上不属于不公平贸易做法的限制，对正当使用专有技术只有微不足道的影响

（1）授予的许可是有期限的。

（2）限制在特定的技术领域使用被许可诀窍。

（3）规定使用被许可诀窍制造的产品（下称被许可产品）的最低生产量或最低销售量，或被许可诀窍的最低使用量。

（4）要求被许可方承诺，在许可协议满期或终止以后的短期内不生产与被许可产品相竞争的替代产品或相似产品（下称“竞争产品”），或不使用替代技术或相似技术。如果在许可协议满期或终止后，不得使用的限制难以阻止未经许可的使用。此项义务以阻止未经许可使用所需要的程度为限。

（5）要求被许可方承诺将他新取得的有关被许可专有技术的知识或经验告知许可方，或将他改进的或应用的发明授予许可方非独占许可，只要许可方作相似的承诺，双方关于告知对方或授予非独占许可的义务是基本上平衡的。

（6）要求被许可方承诺，为了实现许可方所保证的被许可专有技术的具体效果，对被许可产品、原料、部件等保持某种必要的标准并维持商标的信誉。

（7）要求被许可方承诺，为了保证被许可专有技术的效果或维持商标的信誉的需要，从许可方或许可方指定的人取得原料、部件等，如果对原料、部件等的质量限制或任何其他限制不足以保证被许可专有技术的效果或维持商标的信誉。

（8）被许可方不得向下列地区之一出口被许可产品：①许可方已对被许可产品注册专利权的地区；②许可方已对被许可产品进行继续性贸易活动的地区；③许可方已指定为第三方独占性销售区的地区。

（9）限制被许可方的被许可产品出口价或出口量，或迫使被许可方承诺在许可方同意他向前条所列三种地区之一出口时，通过许可方或许可方指定的人出口。但此项限制或承诺不能超出合理限度。

（10）迫使被许可方承诺，以成品的生产量或销售量或价格作为使用费的基础以便计算，如果被许可专有技术是用于生产成品或是同成品的部件有关系的，或承诺用生产被许可产品所必需原料或部件的消耗量作为使用费的基础以便计算。

（11）迫使被许可方承诺接受两个以上许可，作为一组，如果这种限制是保证被许可专有技术的效果的必要条件。

（12）规定在被许可专有技术由于被许可方没有责任的理由成为公知以后继续收取使用费，如果使用费是属于分期支付或延期支付的，或者是对许可协议满期不久成为公知的被许可专有技术的短期使用收取的。

（13）规定许可方可在被许可方对被许可专有技术是否已成为公知提出异议时终止许可协议。

（14）迫使被许可方承诺在被许可专有技术仍属秘密的时候不向第三方透露被许可专有技术。

（15）迫使被许可方承诺尽最大努力使用被许可专有技术。

2．可能高于不公平贸易做法的限制

（1）迫使被许可方承诺在许可协议期限内不生产竞争产品或不使用竞争技术。

［解释］此项限制可能属于不公平贸易做法，如果竞争公司被夺去重要客户或与他们做生意的机会，或被许可方被夺去选择产品或技术的自由，从而可能造成在有关市场中竞争减少。

（2）迫使被许可方承诺通过许可方或许可方所指定的人销售被许可产品，或不向许可方所指定的人销售。

［解释］此项限制可能属于不公平贸易做法，如果被许可方被夺去自由选择销路这一重要竞争手段，从而造成被许可产品市场竞争减少。

（3）迫使被许可方承诺将他新取得的关于被许可专有技术的知识和经验告知许可方，或将他改进的或应用的发明授予许可方非独占许可。

［解释］此项限制可能属于不公平贸易做法，如果许可方不作相似的承诺，或双方的承诺不是基本平衡的，从而造成交易条件对被许可方非常不利。

（4）迫使被许可方承诺使用许可方对许可产品指定的商标。

［解释］此项限制可能属于不公平贸易做法，如果被许可方因被夺去选择商标的自由这一竞争手段，在商业活动上受到不公正的限制，以致造成在有关市场中竞争减少，如果由于被许可方在许可协议期间继续使用该商标，在被许可专有技术成为公知后强制他继续使用，以致造成交易条件对被许可方非常不利。

（5）限制被许可产品、原料、部件等质量，为了保证被许可专有技术的效果或维持商标的信誉确有必要的除外。

［解释］此项限制不适当地限制了被许可方法定被许可产品、原料、部件等的自由，会造成被许可产品、原料、部件等市场中竞争减少，因此可能属于不公平贸易做法。

（6）迫使被许可方承诺从许可方或许可方指定的人（公司）取得原料、部件等。

［解释］此项限制，如果使被许可方失去选择原料、部件等的自由，从而被效率竞争观点视为一种不公平手段，或者如果制造原料、部件等市场中竞争减少，都可能属于不公平贸易做法。

（7）限制被许可方出口被许可产品的地区，但下述地区除外：①许可方已对专利产品注册专利权的地区；②许可方已对被许可产品进行继续性贸易活动的地区；③许可方已指定为和第三方独占性销售区的地区。

［解释］此项限制如果使被许可方出口被许可产品的自由受到限制，以致造成出口市场竞争减少，就可能属于不公平贸易做法。

（8）限制被许可方出口被许可产品的出口价格或出口数量，或者迫使被许可方承诺通过许可方或许可方指定的人出口，但许可方同意被许可方在第（7）条所述的三种地区之一出口，且此项限制或承诺属于合理的情况除外。

［解释］此项限制如果使被许可方出口被许可产品的自由受到限制，以致造成出口市场竞争减少，就可能属于不公平贸易做法。

（9）迫使被许可方承诺以被许可产品以外的产品或服务为基础支付使用费。但是，如果被许可产品是用于生产成品或是同成品的部件有关系的，许可方要被许可方承诺以成品的生产量或销售量或价格作为使用费的基础以便于计算，或者以生产被许可产品所必需的原料或部件等的消耗量作为使用费的基础以便于计算，不在此限。

［解释］此项限制，如果造成交易条件对被许可方很不利，可能属于不公平贸易做法。

（10）迫使被许可方承诺接受两个以上专有技术许可，作为一组。但为保证被许可专有技术的效果确有必要施加此种限制的除外。

［解释］此项限制，如果使被许可方失去选择技术的自由，从而被效率竞争观点视为一种不公平手段，或者造成技术市场竞争减少，就可能属于不公平贸易做法。如果被许可方被强制支付更多的使用费或支付使用费的期限被延长，从而交易条件对被许可方很不利，也会属于不公平贸易做法。

（11）单方面地施加对被许可方不利的终止许可协议条件，例如不是基于破产等使许可协议不能执行的理由单方面地终止许可协议，或不提供适当通知立即终止许可协议。

［解释］此项限制如果造成交易条件对被许可方很不利，就可能属于不公平贸易做法。

（12）迫使被许可方承诺不针对被许可专有技术是否已成为公知提出异议。

［解释］此项限制如果迫使被许可方不得不继续对如异议成立即可以免费使用的技术支付使用费，从而造成交易条件对被许可方很不利。

3．极有可能属于不公平贸易做法的限制，须有特别正当理由才可作为例外允许的限制

（1）限制被许可产品在日本的再转售价。

［解释］许可方据此限制构成对批发商和零售商来说竞争基础是定价自由，极有可能妨碍公平竞争。

（2）限制被许可方在日本出售被许可产品的价格。

［解释］此项限制，通过限制被许可方的定价自由，将严重限制被许可方的竞争能力，并可能使被许可产品市场价格竞争减少，而且是不能以取得使用费的理由来证明是正当的，因此极可能妨碍公平竞争。

（3）迫使被许可方承诺在许可协议满期或终止后不生产竞争产品或不使用竞争技术。但如果此种承诺只是在许可协议满期或终止后的一个短时期的，而且被许可专有技术的未获许可使用确是难以用许可协议满期或终止后不得使用的限制阻止的，不在此限。

［解释］许可协议满期或终止以后，许可方即不能根据被许可方的销售额收取使用费，此项无正当理由的限制，很可能妨碍公平竞争。

（4）不愿被许可专有技术已由于被许可方没有责任的理由成为公知，限制使用许可专有技术，或迫使被许可方承诺对在被许可专有技术成为公知后的使用支付使用费。但对在许可协议满期不久被许可专有技术成为公知的短时期使用收取使用费，不在此限。

［解释］在被许可专有技术由于被许可方没有责任的理由而成为公知后，任何人都可以自由使用，许可方无权加以限制，或强制就被许可专有技术成为公知后的使用支付使用费，因此，此项限制极有可能妨碍公平竞争。

（5）限制被许可方本人的研究开发活动或与第三方合作就被许可专有技术或其竞争技术进行研究开发。

［解释］根据此项限制，许可方限制了被许可方的研究开发自由这一重要竞争手段，并限制被许可方在将来的产品和技术市场中的商业活动，从而对这些市场产生重大的和长期的影响，因此它极可能妨碍公平竞争。

（6）迫使被许可方承诺将他改进或应用的发明的权利转让给许可方，或授予许可方独占性许可（意味着被许可人同意他本人也不在协议地区内使用该发明）。

［解释］此项限制可能不适当地加强许可方在有关市场中的垄断地位；限制被许可方使用知识、经验和改进或授予第三方许可的自由会影响被许可方的研究开发积极性，妨碍新技术的发展。因此，在许可方没有相似的承诺或双方的承诺很不平衡时，此项限制可能造成交易条件对被许可方很不利。

四、欧共体关于专有技术许可协议的规定

欧洲共同体竞争法主要反映在《罗马条约》第85条内容如下：

（1）一切可以影响成员国间贸易，有阻止、限制或扭曲共同市场内部竞争的目的或效果的企业间协议、企业联合决定及协同行动都是与共同市场不相容的，应予禁止的，特别是：

①直接或间接规定买或卖的价格或其他贸易条件的；

②限制或控制生产、市场、技术开发或投资的；

③分享市场或供应来源的；

④对与其他诸如贸易方的相同交易中适用不同的条件，从而使它们处于竞争不利地位的；

⑤使合同的订立以他方性质上或按商业习惯与合同标的无关的附加义务为条件的。

（2）受本条禁止的协议或决定应自动无效。

（3）第（1）款可以不适用于企业间的协议或企业联合的决定。

协同行动或一类协同行动，如果它们有助于货物的生产或销售，或促进技术或经济进步，而所获利益也允许消费者公平分享，并且不向有关企业施加为达到这些目的不是必不可少的限制；不向这些企业提供对有关产品的大部分消除竞争的可能性。

1975年12月2日，欧共体主张理事会决议明确该款也适用于工业产权的转让。自1989年4月1日起又使用了556／89号规定：

1．556／89规定的适用范围

556／89号规定对于下列协议不适用：

（1）专利或专有技术联营企业成员之间涉及联营技术的协议；

（2）对合资经营企业感兴趣的竞争企业之间的专有技术许可协议，只要该许可协议与合资经营企业的活动有关；

（3）协议一方授予另一方专有技术许可尽管以另一方通过有关的企业或其他方式，授予第一方以专利、商标和专有技术许可或独占销售权的协议，如果这些协议所包括的与产品有关的竞争者；

（4）包括除专利之外各项知识产权（特别是商标、版权和外观设计）的许可或者软件许可的协议，除非这些知识产权或软件有助于达到被许可技术有关并根据本规定豁免的义务之外无任何限制竞争的义务。

然而，如果各方在共同市场内对于协议规定产品的制造、使用或投放市场，或者对于被许可技术的使用不受任何区域限制。

2．556／89号规定还应适用于：

（1）单纯专有技术协议或混合协议，如果许可人不是该专有技术开发人或专利权人，而是受开发人或专利权人的委托授予许可或再许可的人；

（2）专有技术转让或专有技术和专利转让，如果与使用有关的风险仍在转让人一方，特别是转让费取决于受让人达到的采用专有技术或专利制出的产品的营业额、这些产品的产量或者根据采用专有技术或专利进行的工作量。

（3）单纯专有技术协议或混合协议，如果许可人或被许可人的权利或义务是由与其有关的企业享有和承担的。

鉴于“专有技术”这种非专利技术信息（如制造方法、诀窍、公式、设计或图表的说明等）的经济重要性日益增长，包括为开发此类信息而设立的公共研究单位在内的企业正在订立大量的协议（即所谓“纯”专有技术许可协议），由于专有技术的转让在实践中往往是不可撤销的，竞争规则对这些协议的地位赋予更大的法律确定性，为鼓励本共同体内技术知识的传播。可以将属于第85条第1款范围内，但通常将满足第85条第3款条件的专有技术许可协议规定为一类，其条件是被许可技术是秘密的、有重要价值的并且可以适当形式识别的。这些规定旨在保证专有技术的转让可以使用本规定，特别是为限制竞争义务的豁免提供一种正当的合理依据。

3．欧盟《技术转让规章》

1996年1月31日，欧共体委员会颁布了关于对若干类型的技术转让协议适用《罗马条约》第85条第3款的第240号规章，一般称为《技术转让规章》。该规章自1996年4月1日起施行，至2006年3月31日止。该规章将涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范。它明确规定了《欧共体条约》中的竞争法条文对与知识产权有关的各种技术转让合同条款的禁止、限制和豁免，扩大了原先的“白色清单”的范围，同时缩小了“黑色清单”的范围。虽然“黑色清单”条款在实践中并非总是会严重影响竞争而违法，但因其不能享受其集体豁免，故当事人须自己承担违法而被追究的危险。

4．反竞争性行为控制中许可人的义务

专有技术和专利混合许可协议，包括含有涉及商标或其他知识产权的辅助性条款的协议，其中至少包括下列义务之一：

（1）许可人不得许可其他企业在被许可区域内使用被许可技术；

（2）许可人自己不得在被许可区域内使用被许可技术；

（3）被许可人不得在许可人保留的共同市场内区域里，使用被许可技术；

（4）被许可人不得在共同市场内或其他被许可人获得许可的区域里，制造或使用被许可产品，或者使用被许可方法；

（5）在共同市场内其他被许可人获得许可的区域里，被许可人不得实行将被许可产品投放到市场的积极政策，特别是不得从事针对该区域的广告活动，或建立分支机构或维持该处任何供销仓库；

（6）被许可人不得将被许可产品投放到共同市场内其他被许可人获得许可的区域市场；

（7）被许可人在协议期间必须使用许可人的商标或者由许可人决定的样式以识别被许可产品，但不能阻止被许可人表明自己是被许可产品的制造者；

（8）被许可人只可将其被许可产品的产量限制在他生产自己产品的数量上，并且仅可把被许可产品作为他自己产品中的一个组成部分或替换部分，或在被许可产品与他自己的产品有关联时，才可销售被许可产品；

5．术语及其定义

（1）“专有技术”是指秘密的、价值重大和以适当方式识别的一部技术信息的整体。

（2）“秘密”的含义是指专有技术作为一个整体，或其精确的结构和各部分的组合未被公众所知或不易得到，因此其部分价值蕴存于被许可人于它被转让时所获得的领先时间中。秘密不是狭义地指专有技术的每一个组成部分都是在许可人业务之外不知道或无法得到的。

（3）“价值重大”的含义是指该专有技术包括有对于制造方法、产品或服务，及其开发的全部或重要部分至关重要的信息，而不包括无关紧要的信息。这种专有技术必须是可用的，即这种专有技术能够在协议达成之日，合乎情理地预期可以改善被许可人的竞争地位，比如扶持他打入新市场，使他在与无法得到被许可的秘密专有技术或其他类似的秘密专有技术的生产者或服务提供者的竞争中得到利益。

（4）“识别”的含义是指对专有技术用一种能够证明它符合重要性和秘密性标准，并保证被许可人在使用他自己的技术时未受到不正当限制的方式予以描述或者记录。对专有技术的确认，可以在许可协议或另外的文件中予以描述，也可以适当的方式至少在该专有技术正在转让或刚刚转让之后予以记录，只要上述另外的文件或其他记录材料在需要时可以得到。

（5）“纯专有技术许可协议”是指一家企业，即许可人，无论其是否承担公开后继续改进技术的义务，同意给另一企业，即被许可人，提供专有技术并允许其在被许可区域内使用的协议。

（6）“专利和专有技术混合许可协议”是指未被欧共体第2349／84号规定所豁免的协议，这些协议许可的技术既包括非专利因素，又包括已在一个以上的成员国内取得专利权的因素。

（7）用语“被许可专有技术”或“被许可技术”的含义是许可人通过单纯或混合专有技术和专利许可协议直接或间接地提供给被许可人的原始专有技术和任何后续的专有技术；但是对于专有技术和专利混合协议，用语“被许可技术”还包括有除提供专有技术以外的任何已给予许可的专利。

（8）用语“同一技术”的含义是指许可给第一个被许可人并且由后续改进技术所增强过的技术，无论这种改进技术是否或在何种程度上由当事方或其他被许可人所使用，也无论这种技术在任何成员国内是否已得到必要的专利保护。

（9）“被许可产品”是指必须使用被许可技术才可生产或提供的货物或服务。

（10）用语“使用”是特指被许可技术在某一区域内所作的积极、消极销售以及生产上的任何应用，即使这种应用未与该区域内的制造业相结合，或者指被许可产品的租赁。

（11）“被许可区域”是指被许可人有权使用被许可技术的区域，可以是共同市场的全部或至少其一部分。

（12）“许可人保留区域”是指许可人未作出任何许可并明确的表示自己保留的区域。

（13）“有联系企业”是指下列企业。

①协议一方在该企业中直接或间接地：

a．拥有一半以上的资金或企业的财产；

b．有权行使一半以上的投票权；

c．有权任命一半以上的监督委员会、董事会或该企业法定代表机构的成员；

d．有权管理该企业的事务。

②直接或间接地对协议一方享有第①项中所列的权利或权力企业。

③第②项所提到的直接或间接地享有第①项中所列权利或权力的企业。

④协议各方或与各方有联系的企业共同享有①项中所列权利或权力的企业，这种共同管理的企业被认为与协议的每一方都有联系。

6．反竞争行为控制中被许可人的义务

（1）被许可人有不得泄露由许可人提供的专有技术的义务，被许可人在协议期满后可被认为仍有这一义务。

（2）被许可人有不得进行再许可或转让许可的义务。

（3）被许可人在协议期满后，只要被许可该专有技术仍属秘密就不得使用该专有技术的义务。

（4）被许可人向许可人提供其使用被许可技术时所取得的经验并就该技术的新用途或改进给予许可人非独占许可的义务，此项义务基于下列条件：

①在协议有效期内及其期满后，只要被许可人的改进可以与许可人的专有技术相分离，被许可人可以自由地使用他的改进，或者在不向第三人披露许可人提供的、仍在保密的技术诀窍的条件下，可以将其改进许可给第三人，不受阻止；被许可人对进行此种许可需要征得许可人允许的义务并不因此而受影响，但许可人不得不允许，除非他有客观正当理由相信被许可人把改进许可给第三人将披露许可人的专有技术。

②许可人已经承诺向被许可人提供其自己的改进，无论这种提供是否为独占性的，而且他使用被许可人作出的与被许可专有技术不可分离的改进的权利不能超出被许可人使用许可人专有技术的权利的满期日，除非因为被许可人的违约行为而导致其权利终止。这不影响被许可人承诺许可人可以选择在该日期后继续使用改进，如果在同一时间许可人放弃了“期满禁用”或者在有机会审查被许可人的改进之后，同意为使用改进支付适当的使用费。

（5）被许可人有遵守被许可产品最低质量说明书或者从许可人或其指定的企业取得产品或产品服务的义务，只要上述质量说明书、产品或服务达到令人满意地使用被许可技术或者保证被许可人的生产符合许可人和其他被许可人遵守的质量标准。

（6）下列各项义务：

①通知许可人专有技术被侵用或被许可专利被侵权；

②采取或帮助许可人为制止侵用或侵权进行法律诉讼。

只要这些义务不妨害被许可人对被许可专利的有效性提出异议，或对被许可专有技术的秘密性提出反对的权利，除非被许可人自己以某种方式促成了泄密。

（7）在专有技术不是因许可人自己的行为而被公知的情况下，被许可人必须在协议终止前依据期限、数量以及以双方自由确定的方式继续支付使用费。如果由于被许可人的违约行为而成为公知时，额外的损害赔偿金的支付，此项义务不影响在该专有技术。

（8）被许可人将他对被许可技术的使用限制在该被许可技术的一个或多个技术使用领域或者一个或多个产品市场的义务。

（9）被许可人支付最低使用费或生产最低数量的被许可产品或做最低量的、采用被许可技术的工作的义务。

（10）许可人在协议达成之后，须给予被许可人任何可以给予其他企业的更有利条件的义务。

（11）被许可人在被许可产品上打上许可人姓名的义务。

（12）被许可人不得使用许可人的专有技术为第三人建造设备；这不影响被许可人增加其设备能力，或为其自己使用而以正常的商业条件设置附加设备的权利，包括支付附加使用费。

7．反竞争控制的范围

（1）被许可人被制止在协议期满后继续使用专有技术，如果在专有技术已非因被许可人的违约行为而成为公知。

（2）被许可人有下列义务：

①把被许可技术的用途或改进的一部或全部转让给许可人；

②把被许可技术的改进和新用途的独占许可给予许可人，使被许可人在协议有效期内及以后不能使用他自己作出的、可与许可人的专有技术相分离的改进，或不能在不披露许可人属于秘密专有技术的情况下将改进许可给第三人；

③在协议包含“期满禁用”规定的情况下，甚至在非独占和互惠的基础上，把各种与许可人专有技术不可分离的改进许可给许可人，使许可人使用技术的权利的期限长于被许可人使用许可人专有技术的权利，除非协议由于被许可人的违约行为而终止。

（3）在达成协议时，被许可人必须接受质量说明书或其他许可或取得他不需要的货物和服务，除非这些质量说明书、许可或货物和服务对于在技术上令人满意地使用被许可技术，或对于保证这种用被许可技术的生产符合许可人和其他被许可人共同执行的质量标准是必不可少的。

（4）禁止被许可人在属于许可人或与其有关的企业的共同市场内，对被许可专有技术的秘密性提出反对或对被许可专利的有效性提出异议，但不妨害许可人在出现上述反对时终止协议的权利。

（5）就某些货物和服务向被许可人征收使用费，而在生产提供这些货物和服务的过程中并非采用了被许可技术，或者就专有技术的使用向被许可人征收使用费，而该项专有技术已由于许可人或与其有关的企业的行为成为公知。

（6）在同一技术的使用领域里或在同一产品的市场内对协议一方所服务的用户加以限制，特别是通过禁止他向某类用户供货、采用某种产品推销方式或禁止他为共同拥有用户而使用某类产品包装。

（7）对协议一方可以制造或销售的产品数量或者对他采用被许可技术所进行的工作量，施加若干限制。

（8）在确定被许可产品的价格、元件价格或折扣价时对协议一方施加限制。

（9）在研究和开发、生产和使用竞争产品及其销售方面，限制一方与另一方及其有关企业之间的竞争或限制一方与共同市场内其他企业之间的竞争，但不妨害被许可人承诺尽其最大努力使用被许可技术的义务，也不得妨害许可人终止授予被许可人的独占许可，在被许可人从事任何这类竞争时停止向他提供改进以及要求被许可人就该被许可专有技术未用于生产未经许可的产品或提供未经许可的服务提出证明的权利。

（10）许可协议的原定期限因许可人提供了新的改进而自动延长，除非被许可人有权拒绝接受这种改进，或协议每一方有权在协议原定期限届满时以及在那以后每3年期满时终止协议。

（11）在一段超过所允许的期限里，要求许可人即使在不同的协议中也不得把同一技术许可给被许可区域内的其他企业，或者要求协议一方在超过所允许的期限内不得在另一方的区域内或其他被许可人的区域内使用同一技术。

（12）要求协议一方或双方：

①没有任何客观的正当理由，拒绝满足各自区域内的用户或转卖商想在共同市场的其他区域销售产品的要求；

②给用户或转卖商制造困难使其难以从共同市场内其他转卖商手中获得产品，特别是行使知识产权或采取措施以防止用户或转卖商从外部获得已由许可人或经其同意的其他人合法投放共同市场内的产品，或防止将该产品投放被许可区域内的市场；

或者，依照他们之间的协同行动。

与美国的做法相比，欧盟反托拉斯法对知识产权许可的控制，在确定性的程度上要求较高。由于欧盟执法机关专门发布了集体豁免的规章，其中明确地通过“清单”方式列举规定了应受禁止、不予禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便、安全地根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，从而避免违反竞争法的风险。在特殊情况下，当事人还可就某些受禁止的许可合同条款事先向执法机关申请获得单独豁免。

五、《中华人民共和国对外贸易法》

我国《对外贸易法》第五章“与对外贸易有关的知识产权保护”，第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”新修订的对外贸易法增加了与对外贸易有关的知识产权保护，这是根据WTO规则，通过借鉴美国、欧盟、日本等国立法而形成的。在关税壁垒基本消除后，西方发达国家通过知识产权壁垒和技术性壁垒，进行不公平贸易。合同本应是双方自由充分协商一致的结果，但在实践中，技术许可人往往利用其具有的优势地位，以及被许可人急于得到先进技术的迫切心理，剥夺被许可人对知识产权有效提出质疑的权力。因其具有一定的垄断地位，强迫被许可人接受一些本不需要的产品，进行不合理搭售。而且，强制规定被许可人必须将技术的后期改进转让给许可人。这严重阻碍贸易的公平进行。增加此项内容可以防止知识产权权利人滥用权利，并促进我国知识产权在国外的保护。新外贸法第三十条的规定是适应WTO规则要求的，顺应了潮流，同时这也充分利用了WTO规则来保护我们自己。

该法还规定，在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理；在对外贸易经营活动中，不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不公平竞争行为。禁止在对外贸易经营活动中出现下列行为：伪造、变造进出口货物原产地标记，伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件；骗取出口退税；走私；逃避法律、行政法规的认证、检验、检疫；违反法律、行政法规规定的其他行为。

六、技术标准、专利池和不公平竞争

20世纪80年代，我国许多企业从国外引进成套设备和专利技术的时候，由于不懂得什么是专利权，买了不少过期专利或无效专利。目前，我国企业正在以专利池为基础申请国际认可的技术标准，研究标准专利池和不公平竞争的关系十分重要，如果我们形成的技术标准专利池，垄断行为和不公平竞争就会遭到制裁。因此，在实施知识产权标准战略要加强标准专利池和不公平竞争问题研究。

1．国际标准化组织

1991年，ISO与IEC联合发布第2号指南——《标准化与相关活动的基本术语及其定义（1991年第六版）》，该指南给“标准”定义如下：“标准是由一个公认的机构制定和批准的文件，它对活动或活动的结果规定了规则、导则或特性值，供共同和反复使用，以实现在预定结果领域内的最佳秩序和效益”。并且该指南进一步说明标准应建立在科学技术和实践经验的综合成果基础上，并以促进最佳社会效益为目的。该定义明确阐述了能够被广泛接受的关于标准的目的、基础、对象、本质和作用等方面的理解。又由于它具有国际权威性和科学性，所以是目前被最为广泛接受和遵循的一种理解。

将发明申请专利保护，并通过技术标准来推广普及该标准产品是企业必须遵循的原则，否则，无论如何优秀的发明专利也很难以被市场认可。由于现代科学技术越来越复杂和多学科交叉，世界经济一体化、网络化和全球化，对企业的研究开发和生产经营提出了更高的要求，开放技术标准是一种明智的选择。作为典型的案例是日本索尼公司和松下公司的磁带录像机，早在1975年，日本索尼公司就推出了“贝他麦克斯”牌录像机，这比其他品牌的录像机足足领先了一年的时间。一年后，日本松下公司也推出了它的VHS制式家用录像系统。与索尼不愿出售“贝他麦克斯”专利技术的策略不同，松下公司在其VHS制式家用录像系统一上市，就开始广泛授予专利许可，使其产品成为广泛采用的标准产品。拥有先进技术的索尼公司失去了独占魁首的地位，而松下公司却成了录像机领域的霸主。松下公司开放技术、发放VHS专利许可证，既推广了自己的新产品，又建立了以其录像机为基础的工业标准。

国家技术标准委员会起草的《国家标准涉及专利的规定》（征求意见稿），第十一条规定：“一旦国家标准涉及专利，标准起草工作组应及时请专利权利人做出书面的专利实施许可声明，该声明是不可撤销的。专利实施许可声明应当是下述内容之一：（1）专利权利人许可使用该国家标准的任何人免费实施其专利；（2）专利权利人同意以合理且无歧视的条件与期限，许可使用该国家标准的任何人实施其专利。对于处于专利申请阶段尚未获得授权的发明创造，标准起草工作组应请专利申请人做出声明，同意在该发明创造获得授权后以上述方式之一实施许可其专利。上述声明应作为国家标准报批材料之一。”专利权人希望通过制定技术标准来推广产品，其主要目标是推动技术进步和社会发展，只有授权免费实施或许可使用该国家标准的任何人实施其专利，才容易被市场认可，否则，将会变成空中楼阁。

2．专利池

所谓专利池（Patent　Pool）包括两个方面的含义：其一，从专利池的专利权的客体来看是指专利权的集合或以专利权为主的知识产权的集合；其二，从组成的权利主体来看是指专利联盟的组织。专利联盟最初是在许可证贸易基础上发展起来的，由两个或两个以上的专利所有者达成的协议，通过该协议，将一个或多个专利许可给一方或者第三方，后来发展成为“把作为交叉许可客体的多个知识产权（主要是专利权）放入一揽子许可中所形成的知识产权集合体”。专利池的初衷是加快专利授权，促进技术应用。专利池的特点是进入“专利池”的公司可以使用“池”（pool）中的全部专利从事研究和商业活动，而不需要就“池”中的每个专利寻求单独的许可，“池”中的公司彼此间甚至不需互相支付许可费。“池”外的公司则可以通过一个统一的许可证，自由使用“池”中的全部知识产权。

专利池一旦和标准相联系，其性质、运行方式以及所受到的法律规范就会严格得多。在技术标准形成后，参与标准制定企业的专利池在运行中有相当严格的规定，其基本原则是：标准的发起人和成员不能利用其优势地位，通过专利池来垄断该技术标准的产品和技术市场、阻碍更新的标准诞生。即使在标准专利池的形成过程中没有不公平竞争问题，但是，在标准的专利池授予使用许可过程中却有可能构成不公平竞争。判断的原则主要有：

（1）技术标准的普及程度

多数竞争企业共同制定技术标准形成了专利池，如果该标准没有得到广泛的认可、有类似功能和效用的多个标准存在，该专利池对竞争造成的影响就很小，一般情况下不会产生垄断或不公平竞争的问题。

（2）专利池的产品市场地位

在有多个竞争者通过专利池签订使用许可时，除了专利使用许可本身的垄断行为外，只要：当该专利池产品的市场占有率在20%以下，有竞争关系并被认可的技术标准存在四个以上，该专利池就不产生垄断的问题。

当然，判断标准专利池的垄断问题，还要逐案分析其对竞争造成的影响。

3．标准专利池的形成过程中不公平竞争问题

标准专利池的形成过程涉及三个方面的问题：

（1）专利的性质。多数标准专利池都规定只有必要专利才能加入。所谓必要专利，是指实现标准规定的功能或效用所必须或不可避免的，即使有可能回避该技术，但是从费用、时间或人力成本上来看实质上构成不可回避。

对于必要专利的认定，为防止垄断和避开主观判断，应该由与该专业相关的第三方进行。另外，被认定为必要专利也不是一成不变的，有可能被更优秀的专利技术所替代。规定只有必要专利才能加入专利池，有利于专利池的运营和标准的推广应用，如果这些条件是合理和必要的并没有限制竞争，一般情况不构成不公平竞争。当然，通过专利池授予使用许可中也包含非必要专利，但是，没有妨碍其他人对该专利的自由选择，通常也不构成垄断。

（2）对入池者的限制。对参加标准专利池者规定一些限制性的条件，有利于专利池的运行，是合理和必要的。只要没有附加不适当的差别条款，通常不构成垄断行为。

（3）专利池的经营。为了防止不公平竞争、充分发挥专利池的效能，委托绝对独立的第三方来运营专利池是十分有效的措施，同时，必须规定保密义务，专利池的经营者不得将池中被许可方经营信息向专利池发起人披露。

4．有关专利池的许可使用的不公平竞争问题

一般专利池的使用许可协议，对被许可方的产品数量、价格等方面所作的各种各样的限制，是否属于不公平竞争，可以按照对外贸易法来进行判断。但是，对与标准有关的专利池的许可使用问题，由于对采用标准的企业影响巨大，波及范围极广，有必要重点加以研究。

构成许可使用中的不公平竞争问题主要有五个方面：一是设定不同的条件，例如，对某些企业拒绝颁布使用许可、和其他使用许可相比专利使用费明显偏高、限定被许可方的技术应用范围、设置差别或歧视条款；二是限制被许可方进一步研究开发，例如，限制被许可方自主研发或和第三方共同研究开发与标准有关的技术，限制其开发替代技术或造成其标准难以进行；三是规定技术回授义务，例如，要求被许可方的技术改进及应用成果必须添加到专利池，使标准专利池关联市场的占有率居更强的地位；四是要求被许可方承诺放弃专利无效诉讼权，限制专利无效诉讼的规定；五是在专利池授权许可合同中，要求被许可方将已有或正在取得的全部或一部分专利，只能在专利池内统一授予许可，不得单独授权。实质上是让多数的专利在池中积蓄，强化该专利池的市场地位或限制所拥有的替代专利之间的竞争。实质上是限制了技术的竞争，构成私权垄断或不正当贸易行为。