专有技术的价值评估及转让合同

第四节　专有技术的价值评估及转让合同

一、专有技术的特点

WIPO的前身，保护知识产权联合国际局（BIRPI）在1964年制定的《发展中国家发明样板法》中定义如下：“所谓专有技术（Know－how）是指有关制造工序以及产业技术的使用及知识。”在国际商会拟定的保护专有技术标准条款中定义认为：“专有技术是为了完成某种在工业上有贡献的技术，或为了使其能在实际应用中所必要的秘密的技术知识，或此种知识的积累。”1978年在巴黎举行的一次国际会议上，曾给专有技术的概念作下述定义：“专有技术是指可以转让和可以传授的、公众所不容易得到的而且是没有取得专利权的知识。”上述定义虽然不完全相同，但从这些定义中我们可以看出，专有技术具有以下几个特点。

1．专有技术是一种技术知识

它具有非物质的属性，是人类知识活动的产物。这是技术诀窍的一个重要特点。专有技术往往是以图纸、配方、公式、操作指南、技术记录、实验室报告等形式表现出来，这些东西是有形的，是专有技术的书面表现形式，而专有技术本身则属于这些有形物之中的观念或构思，是无形物。

2．专有技术具有实用性

它属于工业技术的范畴，凡是专有技术必须对完成工业使用具有某种价值的技术知识或经验的积累。因此，专有技术是把发明变为实践的方法和技术，是理论与实践之间的桥梁。如果没有实用价值，专有技术就失去了实际意义。

3．专有技术具有可传授性和可转让性

一般的专业人员，应用同一技术，都能产生同样的结果，这正是因为专有技术具有可传授性。所以它才能作为技术贸易的标的转让给他人，如果它是不可传授的，那就无法进行转让。因此，一般认为，某些个别人的个人特长不应包括在专有技术的范围之内，因为它与个人禀赋有关，往往因人而异，无法进行转让。

4．专有技术具有秘密性

凡是众所周知的，或者是公众容易得知的技术内容，都不能作为专有技术。一般认为，专有技术不需要像专利那样要具备新颖性的标准，但它必须是被保密的。

5．专有技术是没有取得专利权的技术知识

这里只要说它没有取得专利权，而不是说不能取得专利权。专有技术有各种各样类型：有些不具备专利条件，是不能取得专利权的；有些则是其拥有人出于某种原因不愿意在专利申请书将其技术秘密公开，或认为能够长期保守秘密，甚至可能比专利的有效期更长，而作为专有技术使用。

二、专有技术公开原则

专有技术的持有人根据该项技术秘密制造出优质产品，在市场上销售，如果这种状态能够维持，一般是不会出现专有技术公开的问题。可是由于政治和经济方面的原因以及各国产业政策、外汇政策的关系，认为有必要将此技术向外国公开，允许他人制造产品。这对双方都有好处。

1．引进技术应遵循的原则（由国外引进技术）

（1）以采用新技术为目的

为了扩大企业原来的产品种类而引进技术。这时要考虑依靠自身力量进行研究开发的可能性，所需要的时间、经费与引进技术所支付的费用相比较，看看是否合算。

（2）以提高现有技术水平为目的

为了提高质量和性能，降低成本，扩大市场等，在原有技术基础上，引进国外新技术。这时要把引进技术可能带来的效果与所需引进费用相比较后，再作出决定。

（3）为适应营业上的要求

当产品的价格很高时，顾客要求对产品质量给予保证。厂家希望从开始制造时，就能使用有实效的专有技术，于是就会考虑引进技术。有的是想借用名牌货和名厂家的信誉来扩大市场增加订货。

2．技术输出应遵循的原则（向外国提供技术）

（1）出于经营上的需要

向国外输出成品时，由于对象国的产业政策和抑制外货政策等，正逐步受到输入国的限制；另一方面，又由于关税、运费、劳务费、原材料等关系，完全在国内制造也未必有利。这时，不得不到国外去寻找适合的对象，将技术秘密提供给他们，一方面可以协助对方实现国产化政策，另一方面可借以维持原来的市场。

（2）从宣传政策考虑

使受让人能够制造出优质的合同产品，而且允许他们使用转让人的商标。这样，通过产品销售，可以扩大转让人在该国的影响和声誉。

（3）回收研究开发费和获得技术研究资金

一个企业，如果不经常保持有较好的新技术，对竞争将会不利。因此，如何设法获得技术研究资金非常重要。可以从技术转让中得到报酬，利用得到的经费再研究新课题。

三、专有技术价值评估

在无形资产评估中，专有技术价值评估主要计算开发成本及新增利润，两者之和即为技术的总价值。

1．研究开发成本

研究开发成本是一种投入成本，这项成本一旦发生就不能改变，由于技术开发过程的复杂性和不确定性，计算某一项技术的开发成本比较困难，因此应该对技术开发的投入设备、材料、工时、资金有准确完成的记录。在评估时主要依据是摊还成本的金额。

2．新增利润

（1）由降低成本而产生的新增利润

当一项技术的技术采用在不影响质量情况下，降低了成本，新增利润为：

　　　　　G＝（Ck－C0）Q·I·N　　　（4－1）

其中：G——采用该项新技术新增加的利润；

　　　C_k——采用该项新技术后的单位成本；

　　　C₀——采用该项新技术前的单位成本；

　　　Q——产品的年产量；

　　　N——该项技术有效利用年限；

　　　I——贴现率。

（2）由提高产品质量和性能而增加的利润

假定生产成本保持不变，该项技术的应用新增利润为：

　　　　　G＝（Pk－P0）Q·N·I　　　（4－2）

其中：G——该项新增利润总额；

　　　P_k——改进后产品的销售价；

　　　P₀——改进前产品的销售价；

　　　Q——产品年产量；

　　　N——技术有效使用年数；

　　　I——贴现率。

如果在采用新技术既提高质量的同时，又提高了生产成本，则与该项技术新增的利润为：

　　　　G＝［（Pk－P0）－（Ck－C0）］Q·N·I　　　（4－3）

（3）销售额增加带来的新增利润

技术对产品成本和销售价无显著影响，但可以提高产品知名度，增加销售能力，由销售增加所带来的新增利润为：

　　　　　　　　G＝（Po－Co）（Qk－Qo）I　　　（4－4）

其中：P_o——产品的价格；

　　　C_o——产品的成本；

　　　Q_k——采用新技术后的年销售量；

　　　Q_o——采用新技术前的年销售量。

（4）同时对价格、成本和销售量都有作用带来的新增利润

其中：i——银行复利。

在对未来收入按利率（r）贴现，通常以风险最小的投资回收率作为贴现率。

四、专有技术的许可使用费估算

1．使用费的计算应采取对当事者双方都有利的算法

（1）专有技术的所有者准备向别人公开其专有技术时，要提供图纸资料，接受被许可方的技术人员来厂实习，进行培训，有时还要将自己的技术人员派往被许可方的工厂进行技术指导，需要相应的支出。另一方面，尽管被许可方的营业活动和销售范围是受到一定限制的，但许可方在这些市场上可望的输出也必然随之丧失。这样许可方在转让这些专有技术时，必然要把这笔支出作为最低金额，把从被许可方得到的费用减去这笔支出，就是直接盈利。这一直接利益才是促使许可方转让专有技术的动机。许可方在考虑直接盈利的同时，要结合公开专有技术的动机；出让者在考虑直接盈利的同时，要结合公开专有技术而得到的间接盈利，两者一并加以考虑。这种间接盈利指由于公开专有技术而得到的间接盈利，关于这一点，在“专有技术公开原则”中已经讲到了。公开专有技术的直接盈利加上间接盈利就是许可方专有技术的转让费。

在计算转让费时，许可方还必须尽力了解被许可方的立场，要认真考虑所得到的转让费是许可方所得到盈利的百分之几，是否合理。

（2）被许可方评价专有技术经济价值的方法。一般是从生产销售计划推想在一定期间可望得到的盈利总额，计算方法为：

销售价格－总成本＝利润

利润×合同期内的总销售量＝总利润

用总利润减去专有技术转让费就是被许可方所享有的直接盈利，这项直接盈利的多少将在很大程度上左右合同能否签订。当然还得加上间接利益，但主要考虑直接利益，认为有利可图时，就做出引进技术的决定。

2．转让费的种类及支付

对于专有技术转让费，短期支付和长期支付额不相同。短期支付一般是一次付清（包括分期付款）；长期支付，因为加进了支付保证的因素，其支付的形式就变得较为复杂。转让费的种类有：

（1）入门费（Initial　Payment）

是指在合同生效的同时，或者在合同生效后的一段时间为被许可方向许可方支付的一定款项，一般被解释为“专有技术转让费”。但是，专有技术的转让费中包括的图纸资料费、实习费、咨询费、专利使用费等都有一定的数额应在入门费中支付。但是入门费究竟定多少为好，这是一个实际问题，没有什么固定的计算公式，应由许可方可能负担的范围内来确定其应付金额。

入门费的支付方式有一次付清和分期支付两种。

（2）提成费（Royalty）

使用提成费在开始实际生产后才可望得到。与专利的计算方法大致相同，不过有时专有技术提成包括专利与专有技术之和。计算方式有：

①金额比率制，比如规定为合同产品的纯销售价。

纯销售价＝（销售价－特定的扣除费项目）×比率。

②计件制根据使用合同所生产成品数量每一件产品（个、吨、千瓦等）的价格。

③定额制不管合同产品如何，规定一年多少钱。

至于采用哪一种，必须根据合同产品的情况分别加以制定。

（3）提成费计算公式

提成费＝销售价×提成率

或写成

上式还可以改写为：

提成率＝许可方盈利占被许可方盈利中的比例×被许可方使用该项技术的利润率

即　　　　ROS＝LSLP×POS　　　　　　　　　（4－6）

例如：使用某项专有技术产品，每公斤的销售价为5美元，利润为1．5美元，许可方打算从被许可方的利润中分成20%，这样许可方的提成比例为：

ROS＝LSLP×POS＝＝6%

但是各国都有国际技术贸易审批机关，如只允许卖方盈利占买方盈利之比10%，则可承认的使用该项专有技术提成比例为：

ROS＝（POS）

＝3%（ROSB）

但是当专有技术使用者的每件纯利润降至0．5美元时，如果提成比不变，许可方得益占被许可方得益之比LSLP则变为：

LSLP＝＝60%

由此可见，使用者利润率变小，许可方盈利比例反而变大。

因此，在签订合同时估算使用费的提成比例十分重要，而且由于产业部门不同，差别很大。

联合国工业开发机构将产业进行编组，其利润等级（POS）和提成率（ROS）如表4－2所示。此表构成的公式为：

　　　　　LSLP×POS＝ROS　　　（4－7）

表4－2　专有技术转让利益分配（LSLP值）

例如，某项耐用消费品专有技术承认的提成比率ROS为3%～4%，FOS由行政管理机关预测为30%～40%，这时，查表可得许可方和被许可方所获盈利之比（LSLP）为7%～13%。这样，技术贸易审查机关可认为取其中间值为10%是合理可行的。

（4）转让费的支付和税金

如果受让国的法律规定，专有技术转让费的税额由许可方负担时，许可方当然应该负担。但是，当该国税制变动很大，或者许可方弄不清楚时，对能否得到的净收款额会感到不安。现就此将有关事宜说明如下：

①要求支付净收款

这种意见的实质是希望扣除税款后的款额仍然和当初所期望的金额相同，即希望能够拿到实质上和不扣除税金相同的款额转让费。为此，一开始就必须把相当于税金的数额加到转让费中去，但在评估计算转让费时将会遇到困难。

支付净收款额，有时还提出税金要由被许可方负担。不管哪一种，当事者之间都必须事前对税收有充分的认识。

②防止收取双重税金的条约

这就是所谓税务协定。虽然缔约国不同，但都规定了收税国、税金、支付税额在他国的待遇以及税率协商，防止双重课税和漏税等。中国于1982年9月与日本，1986年5月与美国，1984年5月与法国，1986年5月与瑞典等国签订了《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》。

③纳税证明书

许可方从应得转让费里扣除一定数额的税款以后，向各国内税务当局提交从被许可方寄来的纳税证明。当支付在国内应付的其他税款时，可以得到扣除其在国外已纳税款的待遇。

④课税对象

一般说来，作为专有技术转让费支付的款项内，图纸资料成本费、技术人员出国差旅费、住宿费等不课税。其他费用，根据该国税收法的例外规定和税务当局的行政措施等，或者予以减少，其待遇各异。所以在必要时应事先进行充分调查。

（5）转让费的支付和外国币兑换率

进行国际的专有技术转让时，由于各国流通的货币不同，转让费要换成各国货币（外汇），这种换算用的比率就是外汇兑换率。

换算外汇有以下两种方法：

①是适用“汇款日外汇公认银行采用的比率”。特点是产生支付义务日和实际支付日之间，如果兑换比率有变动，出让方收到的外汇额有变动。

②是根据被许可方产生支付义务那一天的外汇兑换率，把用国内货币表示的款额改为用外汇额表示，用外汇形式固定下来。特点是许可方收到的款额不变。

至于取哪一种，现实的作法是，充分判断双方所在国家汇率变动的可能性，权衡利弊得失，并且看哪种方法最省事，然后作出决定。

五、专有技术转让合同

一般地说，专有技术转让合同由四个部分构成：

（1）理由，说明条款及法的行政条款；

（2）定义，合同双方的权利与义务；

（3）使用费及随之而来的诸条件；

（4）相应的服务指导工作。

其中以第三部分合同双方的权利与义务最为重要，也是签约双方反复研讨的问题。但是由于专有技术合同是在先进工业国家中发展而来的，对发展中国家来说，往往不能满足他们的要求。对“地域”、“能力”、“专有技术”及“守秘”等定义条款，是设定权利和义务的基础，必须认真推敲。

许可方向被许可方提出的义务，往往与以引进技术为主要目的的发展中国家的要求不相容，许可协议双方需要进行多次调整和妥协才能达成协议。许可方向被许可方提出一般性的限制内容就是要求被许可方承担的义务。

1．被许可方的义务

除支付技术转让费外，被许可方往往还需要承担一些义务，包括以下方面。

（1）使用的性质。在典型的许可证贸易中，专有技术的使用权并不是专有的，专有技术的许可方在合同签订时往往同意在该区域内允许被许可方排他使用，在这种情况下，被许可方就要付出较高的费用，或者承担其他义务，如购买许可方的材料，或把产品卖给出让方，予以补偿。

（2）使用地域。专有技术使用地域的限制，一般限制在一国领土范围内拥有生产和销售权。在进口许可方产品专有技术时，被许可方应当阻止许可方独立采取行动在领土内作为竞争者出售其产品。如果被许可方想用专有技术在国外生产，应另订合同。

（3）应用领域。一般是指被许可方可以在合同所限定的领域内使用，不能转用在与合同产品无关的领域。例如，某项化工工艺专有技术与乙醛生产有关，那么就不能使用这种专有技术制造与之有关的醛。如果被许可方要用乙醛制造醋酸，不属于许可应用领域的控制，就没有限制。

（4）生产场所。在专有技术转让中，被许可方只能在合同规定的一个或几个生产单位中使用该项专有技术。如果合同规定被许可方的生产单位都要缴纳使用费，那么对生产场所的限制就不应接受。

（5）生产量。指被许可方只能在合同规定的生产能力范围内使用该项技术，这种情况一般出现于合同双方商量以总付形式无能为力支付使用费的条件下出现的限制。如果被许可方的全部生产的使用费是随用随缴的，那么被许可方应有扩大生产能力的权利。

（6）再使用许可权，也称为转许可权。被许可方不能再向他人出售项专有技术。发展中国家政府往往认为转许是避免重复进口技术、减少外汇外流的一个办法，所以申请转许可权，这就要考虑许可方会索取更高的使用费，如果能在使用费上调整一个合适的尺度，应酌情而行。

（7）守密义务。被许可方必须在与许可方一致同意的期限内保守技术的秘密。

专有技术的许可方认为，专有技术的价值很大部分在于所保守的秘密之中，由于保密，可以获得商业竞争力。被许可方既然要得到这种资料，许可方就要求被许可方对专有技术资料在一定时期或这种资料公开以前保守秘密，所以保密条款成了专有技术合同中一项基本条款。

承担保密义务的范围应当是专有技术的秘密资料，一般规定的标准为：

①以书面形式或其他易于辨认的形式传给被许可方的，或虽系口头透露，但后来又以书形式叙述和确定的；②被指称为机密的；③经需方书面记录表明在透露前不为被许可方所知的；④尚未成为公众所知的；⑤被许可方从未向许可方承担保密义务的第三方获得的。

（8）停止使用条款。一般规定被许可方在合同有效期内使用，合同期满失效后不得使用。停止使用条款规定，与技术引进国的目的相反，一般不易接受。况且，在实践中，专有技术停止使用这种概念本身就模糊不清，已经掌握了的技术知识如何停用呢？实际上，只有当被许可方依赖于许可方购买有产权的零配件时，停用条款才有实际效能。所以，在美国和欧共体国家，许多法律中都谈到合同期满后，被许可方对专有技术使用权的问题。美国规定，继续使用专有技术的权利由签约各国自行协商解决。

（9）产品的改良。被许可方在使用专有技术的过程中，所作的技术改进仍要向出让方免费转让。当然，这种限制应在许可方同意对该专有技术自己作出的进一步改进也无偿提供给被许可方作为回报，维持一种平等互利的关系。

2．许可方的义务

在许可贸易中，对于已经商品化了的专利产品，被许可的企业可以取得的仅是该产品的专利使用权而已，对于商业化所必需的技术诀窍仍需自己开发。作为专利权人不负任何责任，只是许可使用而已。但在专有技术许可中，许可方要保证被许可方在使用该项技术后可以达到预定的产品质量要求。其义务主要有：

（1）保证产品指标。产品指标就是对许可的专有技术实现的目标和性能的说明，选择许可方所保证的性能参数是被许可方的权利，被许可方有权决定要达到的关键产数和各产数之间的轻重缓急的次序，许可方要作出具体的说明和规定。这些性能说明根据不同行业应包括产品的质量、产量、生产能力、材料消耗、废品率、废物排放量、存放时间、生产效率、催化剂耗量、设备使用保险期限等。

（2）缺陷的发现及鉴定　由于专向技术使用前，被许可方不能够清楚其详细内容，因而无法判断其有效性。一旦被许可方将工厂建成并投入运行，而达不到预定要求时，将会出现非常麻烦的纠纷。一般情况下，许可方有责任在交付使用前通过试运转，排除故障，或者组织专家组确认等方法来解决。在交钥匙项目中，只有当工厂符合所担保的全部条件时，被许可方才接收。

（3）对于过失、缺陷所引起的故障提出补救方法。合同中通常事先规定采取解决这种问题的标准方法，许可方应同意进行补救矫正缺陷、补偿被许可方的损失、降低使用费率或同时采取这几种措施。

（4）保证和担保。当把某些设备供给特定工厂时，许可方担保该设备每天能生产若干个合格的零部件，如果达不到指标，由许可方维修或更换一台新的设备，否则可以请求赔偿。