商标的侵权诉讼

第三节　商标的侵权诉讼

商标是商品经济的产物，随着商品经济的飞跃发展，假冒与反假冒、侵权与制止侵权的商标大战在全球愈演愈烈。据国际有关组织统计，伪造品约占世界贸易总额的3%～5%，总价700多亿美元。因此，各国法律对商标侵权行为对这种行为的处理均有明文的规定。

一、概述

各国对商标侵权行为概念的规定大同小异，繁简不一。在世界上各国公认的原则有：

（1）在同一商品上使用与他人注册商标相同的商标，则构成侵权；

（2）在类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标，以致在商业活动中造成混淆或足以导致公众对商品来源造成误认的，则构成侵权。

我国《商标法》第五十二条对商标侵权行为作了明确规定：

（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的（注：商标标识即为经过装潢的带有商标图样的物质载体，如瓶贴、小包装盒等）；

（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。例如，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的行为；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供包装、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为；将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

美国对商标侵权行为的规定是：

（1）在其商品或服务的商业经营上，如销售、经销、批发或广告上使用复制、伪造、抄袭或仿冒一项已注册商标，可能引起混淆、误认或欺骗的；

（2）或复制、伪造、抄袭、仿冒已注册商标，并用于其标签、符号、印刷、包装、容器或广告上，可能引起混淆、误认或欺骗的。

日本对商标侵权行为的规定最为繁杂，共有六条，这里不再赘述。

二、商标相同或近似的判断

1．商标本身的判断

所谓相同是指构成商标的文字或图形或其组合的设计、颜色完全相同，甚至构成要素的形状大小不一、文字的字体及排列方法不同、表现方法（如水印、烙印、浮印等）不同，均视为商标相同。日本商标法规定，使用同一色彩的近似商标均视为同一商标。

所谓近似商标是指商标的近似程度，使普通一般人在购买商品时，对商品施以普通注意力，难免不发生混同或误认。美国商标法规定，凡商标使用于物品之上，足以致消费者对物品的来源发生混淆，误认或受其蒙骗，即构成近似商标。另外，两个商标读音类似，也可以独立于外观与概念之外，而单独构成商标近似的要素。

我国商标局定义认为：近似商标的特定范围是指在同一种商品或类似商品范围内，商标文字、图形或其组合与他人商标近似，这种近似容易引起消费者对商品来源的误认。我国最高法院于2002年发布的司法解释认为，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

构成商标近似，首先要有两个以上标识存在，此两个标识在外观、名称或观念上易使购买人对商品的来源发生混同或误认。判断商标近似并无非常确切的标准，一般是随社会交易的观念而变化，根据我国及各国审判实例大致归纳若干原则如下：

（1）以一般购买人施以普通注意之原则

购买人在市场上总是以对某种商标在自己头脑中记忆或印象选购所需要的商品，而这种记忆和印象是不精确的，或者说是模糊的，因此购买人通常记忆的仅仅是商标的某些特征。如果离开商品交换的状况将两个商标摆在桌上来对比分析，区别总是有的，如果没有区别，则不近似而是相同。

例如家庭日用品之商标，应以家庭主妇在购买商品时，施以普通注意力为标准。

法国判例亦以此为认定商标近似之标准。所谓购买者，应以消费者而言，不应该包括收购商或批发商，更不应包括具有特别嗜好之鉴赏家。因为后者在购买时，较具有经验，且亦予以特别注意。例如嗜好美酒及高级香水之人士，必以购买此类物品为无上享受，当然施以高度注意力，不会因商标近似而发生混同。其他国家如美国、加拿大、前联邦德国、比利时、意大利、瑞士等国，也都采用此原则。

（2）总体观察及比较主要部分原则

两个商标是否构成近似，应就商标的总体加以观察。这一原则为多数国家所采用。在法国这一原则被适用于各类商标，包括文字商标、图形商标及其联合商标。例如MONOR－PIX与MENUP－RIX是近似，Thermor与TherMax也是近似商标。

前联邦德国法院也采用总体观察原则，但在判例上将商标效力分成强者与弱者。凡文字商标较短，消费者易于记忆与辨认，对其近似与否进行总体观察时采取较宽的认定标准。反之，如商标是由两个以上文字构成，则除从总体上观察外，还要就各文字分别观察。对于观念商标（包括智慧性商标），法院亦以观念近似而加以禁止。例如“你和我”（DuundIch）与“他和她”（Er＆Sie）商标，均附有两个咖啡壶的图案即是。比利时对于观念近似的商标也不予容许，例如东京珍珠（PerleduTokyo）与日本珍珠（Perledu－Japan）视为观念相似。日本在案例上也是从总体上加以观察，例如注册商标中标章全部由大写字母“CONTINENTAL”与只有首字母“C”大写而其余均为小写的“Continental”标章类似。

在我国，一个企业在汽车配件上申请“333”商标。这个商标与在汽车配件上已注册的“555”商标名称不同，所用阿拉伯数字不同。如离开商标的整体去观察，“333”与“555”是有区别的，但两个商标外形近似，在商品交换中，容易使消费者造成误认。因此，我国商标局把“333”与“555”商标判为近似商标。

（3）考虑商品的知名度和显著性原则

最高法院于2002年发布的司法解释指出，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在2003年给江苏高院的一个批复中，最高法院进一步强调说，商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确定是否构成侵权的重要因素之一。知名度高显著性强的商标，被混淆、借用的显可能性就越大，而知名度低显著性弱的商标，被混淆、借用的显可能性就越小。

（4）隔离观察原则（即观察关键要素原则）

辨别商标是否近似，并非将两商标放在一起仔细加以对比，而应隔离观察。从总体上观察方法具有使商标或商标一体性极强的优点，但隔离观察方法具有使商标的标记一部分表示的意义变强，而其余部分只不过是强烈意义的一种附加，一般购买人必然容易误认。特别是两者没有密切联系时，经常进行隔离观察。例如“东京山形屋海苔店”的标记中的“东京”两字只是冠以地名而已，不是标记的核心部分，其余部分与注册商标“山形屋海苔店”一样，从整体上可以认为是类似的。

除了上述的原则外，对商标进行类似判断时，一般说来应从外观、读音、概念三个方面来判是否类似。

①外观：商标的外观类似，是指视觉上将两个商标上的文字、图形、符号、色彩等在形象上判断是否类似。

②读音：商标读音上的类似，是指从听觉上将两个商标上的文字、图形、符号、色彩等通过一般购买者用读音来进行判断。

③概念：商标在概念上的类似，是指从知觉（意思）上将两个商标上的文字、图形、符号、色彩等进行比较判断其是否类似。

2．商品方面的判断

在判断是否侵犯商标权时，有必要将注册商标所指定的商品与起诉侵权商品加以对照，判断是否类似。我国的最高法院认为，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。例如注册指定商品是“建筑专用材料”，而侵权商品是“天花板材料、内装饰用壁材”，都是木质材料而且都在一般建材商店销售，故判断为侵权。

3．从商标及商品两方面的接近程度进行综合判断

侵权纠纷中要考虑商标画面及商品使用的标记是否类似，并不只是将商标与商品标记互相独立开来进行判断。因此把商标用于防止商品的生产厂商相混淆时，并不只看商标是否混同，而要把商品是否混合综合起来考虑。

三、域名与商标的权利冲突及解决

在互联网蓬勃发展的今天，域名作为一种在因特网上的地址名称，由一种单纯的技术名词成为代表一个单位形象的标志，由于域名巨大的商业价值，使得域名和商标的冲突日益突出，两者冲突的解决也更为重视。

1．国际域名争议解决办法

（1）世界知识产权组织的措施

世界知识产权组织（简称WIPO）发表了《Internet域名和地址的管理：知识产权问题》报告（以下简称“报告”），在报告中向各成员国域名注册管理机构推荐了三大程序：①域名注册规范程序。WIPO认为当前各国实行的域名注册程序与传统的知识产权保护体系基本脱节，是引发域名注册纠纷的重要原因之一。②统一争端解决程序。报告还提出了一套制止滥用域名注册的程序，这套程序主要是针对因“域名注册不当”行为所引起的争议。③域名的排他程序，主要体现在对驰名商标的优先保护上。它通过指定的专家组确定是否赋予驰名商标所有者在顶级域名下的排他权，而排他权的效力则是禁止除商标所有人外的任何第三者将该商标注册为域名。

（2）国际互联网名址分配公司的《域名争议解决统一政策》

国际互联网名址分配公司简称ICANN，其在《统一域名争端解决规则》及其执行细则中将域名争议区分为非域名抢注争议和域名抢注争议两类。对于非域名抢注争议，ICANN要求各方通过自行协商、法院诉讼或仲裁程序解决。对于域名抢注争议，ICANN则通过UDRP提供了一种被称为强制性行政程序的统一争端解决程序。在符合条件的情况下，只要投诉人请求，则可以要求该域名进入行政争议处理程序；同时，这种强制性行政程序不排除投诉人在程序前将有关争议提交有管辖权的法院独立进行裁判。

（3）美国的《反域名抢注消费者保护法》

美国是互联网发展最早和最快的国家，鉴于司法裁判对于处理域名争议的最终决定意义，美国于1999年10月通过了《反抢注域名法》，该法规定，将他人的商标作为域名注册属于可由商标所有人提起民事诉讼的行为。法院在判定域名注册人承担民事责任时，必须注意两个基本要素：第一是域名注册人是否具有恶意；第二是注册域名时所用的他人商标是否已经具备了显著性或属于驰名商标或属于美国法律规定保护的商标、词汇或名字。凡为了牟利而将他人的商标注册为域名的行为，皆属于恶意，不管域名注册人是经营何种商品或服务，也不管相关的商标是否已经注册。至于受特别保护的商标，则仅限于符合特定条件者，并非所有商标或服务标志。

2．我国域名与商标冲突解决的法律适用问题

（1）《商标法》的适用

我国《商标法》对商标专用权的保护主要体现在以下几个方面：

①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

②销售侵犯注册商标专用权的商品的；

③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

（2）《反不正当竞争法》的适用

《反不正当竞争法》一开始就被确定为知识产权的“兜底法”。但在实践中，用反不正当竞争法调整的抢注域名的行为，权利人除了要证明被抢注的域名与其注册商标相同外，还要证明抢注者通过抢注享有了原商标的知名度、影响力所带来的利益。否则，就不能认定为不正当竞争行为。

（3）《中国互联网络域名注册暂行管理办法》

我国国务院信息办于1997年5月颁布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》。该办法较多地吸收了国际通行的惯例，在简化各种手续，保证网络的高效运作方面规定得比较细致明确。从总体上看，该办法的规定比较粗糙，在实际操作中还存在着一些不尽完善之处。

（4）《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

该解释是目前我国关于域名侵权纠纷相关立法中法律效力最高的一个，主要内容包括域名纠纷案件的受理和管辖、侵权条件、对恶意的认定以及民事责任等。总体而言，该解释的及时出台，为司法实践中大量的域名纠纷指明了具体的司法解决方案，构建起了我国域名的基本法律秩序。

四、商标诉讼程序

1．商标诉讼管理机构

我国《商标法》第五十三条规定：“侵犯注册商标专用权引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”在世界上多数国家里，商标诉讼案件都由司法部门处理。

2．对商标侵权行为的制裁

对商标侵权行为的处理或制裁，各国的做法及掌握的宽严尺度均有不同。但从处理的方法上看，主要用3个途径。

（1）行政处理

被侵权人按规定的程序，要求商标主管机关进行裁决。裁决的内容为：

①认定是否侵权；②对侵权人的商品判决无效或给予撤销。

（2）民事制裁

民事制裁是世界各国处理商标侵权行为最广泛应用的形式。制裁的主要内容有：①停止侵权行为；②销毁或排除侵权的商品、标签、印版、包装、容器、广告以及制造侵权物品的工具；③对被侵权人做出经济赔偿，如被侵权人受到的损失、诉讼费用、恢复名誉所需广告费用以及侵权人所获得的利润等。

我国《商标法》第五十三条和《商标法实施细则》第五十二条规定为：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。对侵犯商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。

（3）刑事制裁

这是对侵权人的处罚手段，可由被侵权人向法院通过诉讼请求取得。适用刑事制裁的商标侵权行为，必须是故意侵权。因为此类侵权对社会的危害性极大。

不同国家的刑事制裁，处罚轻重不一。

我国《商标法》的第五十四条对构成假冒商标罪的侵权行为明确规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”《中华人民共和国刑法》第一百二十三至一百二十五条分别规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

各国对商标侵权罪的刑事处罚如下：日本，5年以下徒刑或50万日元以下罚金；德国，6个月以下徒刑或180马克以下的日数罚金；法国，3个月至3年的徒刑或500～15　000法郎的罚金；俄罗斯，6个月以下拘役或300卢布以下罚金；塞尔维亚，500～10　000第纳尔的罚金；罗马尼亚，1～3个月的徒刑或300～1　000列依的罚金。