工程分包合同

第四节　工程分包合同

一、概述

工程分包合同是工程施工合同或工程总承包合同（即在分包合同中被称为“总包合同”）的配套使用文本。它是承包商与分包商之间为专业工程施工的分包所签订的合同。

通常，工程分包合同的范围必须有工程施工任务，仅劳务或材料采购不属于工程分包的范围。施工合同规定，非经业主或工程师同意，承包商不得将承包工程的任何部分分包出去，而材料采购和劳务的分包不需要经过工程师或业主代表的批准。

由于现代工程规模越来越大，业主面对工程承包商的数量逐渐减少，一个工程承包合同所包括的工程范围很大且内容很多，完全由承包商独立完成是不可能的，又是不经济的。工程总承包商通常是资质高，技术密集型的和管理型的，在获得总承包权后，将一部分专业工程施工分包给分包商完成，这体现了工程中的专业化分工。所以分包商在工程中起重要作用，工程分包合同是工程合同体系中的一个重要组成部分。

我国专业承包序列企业资质设2至3个等级，60个资质类别，其中常用类别有：地基与基础、建筑装饰装修、建筑幕墙、钢结构、机电设备安装、电梯安装、消防设施、建筑防水、防腐保温、园林古建筑、爆破与拆除、电信工程、管道工程等。我国《建筑法》第29条和《合同法》第272条都规定，禁止（总）承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

1．工程分包的合同关系可见图3－4。

1）承包商作为分包合同的发包人，将总包合同（施工合同或总承包合同）范围内的一项或若干项专业工程施工分包出去。

图3－4　工程分包合同关系

在分包合同中，承包商拥有类似于工程施工合同中业主的责任和权利。所以在总包合同和分包合同中，承包商的角色刚好相反。

在与业主关系上，承包商仍承担总包合同所定义的全部合同责任。工程分包不能解除承包商的任何责任与义务。分包商的任何违约行为、安全事故或疏忽导致工程损害或给业主造成其他损失，都由承包商向业主承担责任。

我国《建筑法》规定，工程总承包商按照总承包合同的约定对业主负责；分包商按照分包合同的约定对总承包商负责。总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任。

2）分包商承担的工程分包是承包工程的一部分，他具有总包合同所定义的与分包合同工程范围相应的义务和责任。为了保证承包合同顺利执行，要求分包商不仅要掌握分包合同，而且要全面和正确理解承包合同，清楚地了解自己在承包合同实施过程中的义务和责任。

所以通常直接将工程承包合同或总包合同文件作为工程分包合同的一部分。

3）对业主来说，分包商作为承包商的一部分。分包商不能背着承包商与业主（或工程师）发生直接工作联系，或有任何私下约定。分包工程价款由承包商与分包商结算。未经承包商同意，业主不得以任何名义向分包商支付各种工程款。

2．工程分包产生的原因。

1）技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包承包商可以增强自己的工程承包能力，弥补技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。

2）能够降低承包商工程成本和报价。由于专业型的分包商对于某一些分部分项工程施工有技术优势，这样可以降低工程成本。

3）通过工程分包，可以将总包合同中与分包工程相关的部分风险转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，以增强工程的抗风险能力。

4）业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：

（1）业主指定分包商。对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，业主在承包合同招标文件中，或在签订工程承包合同时，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商。

业主可以参与指定分包商的招标过程。承包商与指定分包商签订分包合同，承担对指定分包商的现场管理和协调责任，提供分包工程施工所必需的现场条件，并收取相应的总包管理费。

（2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商，或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。

由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。国际上许多大承包商都有一些分包商作为自己长期的合作伙伴，形成自己外围力量，以增强自己的经营实力。

当然过多的分包，如专业分包过细、多级分包，会造成管理层次增加和协调的困难，业主会怀疑承包商自己的承包能力。这对合同双方来说都是极为不利的。

3．工程分包合同的特点。

分包合同的内容，合同双方的责权利关系、管理程序和争执的解决等，与施工合同基本相似。但它有如下特点：

1）分包合同作为总包合同的分合同，是为完成总包合同服务的，它对总包合同有依附性。总包合同存在，分包合同才存在；总包合同修改，分包合同也要作相应修改。

2）分包合同必须有利于工程总目标的实现和施工合同的顺利完成。分包合同必须服从总包合同，保持了与总包合同在内容上、程序上的相容性和一致性。这个相容性基本上应能保持两个合同在使用中不出现矛盾和混乱。如：

（1）分包合同中的质量要求、技术标准、安全、环境保护、文明施工、保险、第三方检验等条款要等同或高于总包合同；

（2）分包合同工期规定应短于承包合同中相应工作的工期要求，各分包合同的工程价款之和应小于总包合同的工程价款；

（3）为了保证主合同的顺利实施，分包合同在管理程序（如工程款的支付程序、索赔的程序）的时间规定都比工程施工合同更为严格；

（4）通常如果在分包合同中没有明确规定的，则按照总包合同的相关条款执行。

4．近十几年来，国内外标准的工程合同系列文本中一般都有工程分包合同文本。如我国的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF－2003－0213），国际咨询工程师联合会颁布的《FIDIC土木工程施工分包合同条件》，英国咨询工程师学会（ICE）颁布的NEC合同系列中有《工程施工分包合同（简称ECS合同）》，英国的JCT工程分包合同等。

下面主要以我国《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》为对象分析工程分包合同的内容。

二、分包合同文件

我国分包合同示范文本规定，分包合同文件的解释和执行的优先次序为：

1．分包合同协议书。

2．承包商发出的中标函。

3．分包商的投标函及报价书。

4．除承包合同价款之外的承包合同文件。

5．分包合同条件第二部分，即专用条件。

6．分包合同条件第一部分，即通用条件。

7．构成分包合同组成部分的任何其他文件，这里可能包括：

（1）分包工程规范，以及根据合同规定对规范进行的任何修改或增补；

（2）分包工程图纸，指分包合同中的所有图纸、计算书以及类似性质的技术资料；

（3）分包工程量表，指构成分包商的报价书一部分的且已标价的工程量表等。

三、工程分包合同的主要内容

工程分包合同通常是在施工合同的基础上编制的，与施工合同在结构设计和具体条款的内容上大致相同，这样可以保持两份合同的相容性和一致性。另外，为了满足上述分包合同的特殊性要求，在施工合同的基础上增加了一些条款，下面主要分析与施工合同的不同点。

1．承包商的责任和权利。承包商具有与施工合同中的业主相似的责任和权利。此外：

1）承包商应向分包商提供总包合同真实副本（涉及承包商总包合同的报价细节材料除外），费用由分包商承担。

2）按照分包合同专用条件的规定，向分包商提供应由承包商提供的设备和设施。它们可由分包商与承包商，或其他分包商合用。如有专门规定，也可由分包商专用。

承包商应允许分包商使用承包商提供的与施工合同相关的临时工程，但这种允许不是承包商的法定义务。

3）承包商应保障分包商免于承担与下列事宜有关的索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其他开支：

（1）按分包合同约定，实施和完成分包合同以及保修过程中所导致的无法避免的对财产的损害；

（2）由于业主、承包商或其他分包商的行为或疏忽造成的人员伤亡或财产损失或损害，或与此相关的索赔、诉讼等。上列损失应由造成损失的责任方承担。

2．分包商的责任和权利。分包商具有与施工合同中承包商相同的责任、义务和权利。

1）分包商有责任履行施工合同中与分包工程有关的承包商的所有义务，并与承包商承担履行工程分包合同以及确保分包工程质量的连带责任。

为了更好地履行施工合同中与分包工程相关的合同义务与责任，分包商有责任和权利了解施工合同的各项规定。分包商在分包合同投标、签订，以及施工中，如果发现分包工程的设计和规范有错误、遗漏、失误和其他缺陷，应立即通知承包商。

2）分包商仅执行承包商的指令。虽然，分包商应在有关分包工程方面执行工程师的指令，但这种指令必须由承包商作出确认，并通知分包商。

工程师对于分包工程下达错误或不恰当的指令或决定，且承包商确认了这些指令或决定，由分包商执行，则分包商有权要求承包商补偿由于执行上述指令和决定而产生的合理费用。

3）分包商应在专用条款约定的时间内，向承包商提交一份详细施工组织设计，承包商应在专用条款约定的时间内批准，分包商方可执行。

4）分包商应允许承包商、业主、工程师及其三方中任何一方授权的人员在工作时间内，合理进入分包工程施工场地或材料存放的地点，以及施工场地以外与分包合同有关的分包商的任何工作或准备的地点，并应提供工作便利。

5）工程变更。工程师按照总包合同下达变更指令后，承包商应对变更指令作确认并通知分包商。分包商不执行工程师直接下达而未经承包商确认的变更指令。如果分包商收到工程师直接下达的变更指令，应立即通知承包商；承包商应立即提出对该变更指令的处理意见。

6）如果按照施工合同，承包商应向工程师或业主递交任何通知和其他资料或保持同期记录，分包商应就有关分包工程方面按照承包商事先提出的要求或通知，以书面形式向承包商发出类似文件，或保持同期记录，以便使承包商遵守相应的施工合同条件。

7）按照分包合同的规定提供履约担保。分包商提供的履约担保，不应超过施工合同中承包商向业主提供的履约担保的额度。

8）如分包商有违反分包合同的行为，分包商应保障承包商免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失，及根据施工合同承包商将负责的任何赔偿费。在此情况下，承包商可从本应支付分包商的任何价款中扣除此类经济损失及赔偿费，并且不排除采用其他补救方法的可能。

9）除应由承包商承担的风险外，分包商应保障承包商免于承受在分包工程施工过程中及修补缺陷引起的人员的伤亡和分包工程以外的任何财产的损失或损害，及与此有关的索赔、诉讼、损害赔偿。

3．分包合同价格及支付。

1）分包合同的计价方式与施工合同相似。分包合同价款与施工合同相应部分价款无任何连带关系。

2）分包合同的计价方式和支付方式以及程序与施工合同相似。但由于分包合同是施工合同或总承包合同的一部分，所以在分包合同的支付程序中，分包商提出的付款申请的时间要比施工合同规定早，而付款时间上要比施工合同规定的长，以保证承包商在获得业主的支付后再给分包商支付。

3）分包商未按分包合同专用条款约定的时间向承包商提交已完工程量报告，或其所提交的报告不符合承包商要求且未做整改，承包商不予计量。

4．合同终止。

1）如果按照施工合同规定，对承包商的雇用被终止或施工合同终止，则承包商应立即通知分包商停止按分包合同对分包商的雇用，分包商应在接到通知后尽快将人员和设备撤离现场。如果由于总包合同原因造成对分包商雇用终止，承包商应向分包商赔偿：

（1）分包合同终止前已完成的全部工作的费用；

（2）分包商经承包商同意为分包工程已采购或已运至施工场地的材料设备，应全部移交给承包商，由承包商按本合同专用条款约定的价格（扣除已经使用的和已经付款的部分）支付给分包商。

（3）现场撤出分包商的设备和在分包商的要求下将设备运回其注册国设备基地或其他目的地的费用。

（4）分包商所雇用的所有从事分包工程和与分包工程有关的人员的合理的遣返费；

（5）准备为分包工程所用的在现场以外准备或制作的任何物品的费用，但分包商应将此类物品交给承包商。

2）如果由于分包商违约行为导致业主终止对承包商的雇用或终止总包合同，则作为分包商严重的违约行为，承包商可通知终止分包合同。

5．索赔。

分包合同的索赔涉及施工合同中承包商向业主索赔的情况，以及由于承包商违约分包商直接向承包商索赔的情况等。

1）对施工合同规定承包商向业主索赔的一些干扰事件，分包商和承包商承担连带责任，风险共担，利益共享。如果这些干扰事件影响了分包合同，只要承包商向业主索赔成功，分包商就可以获得相应的补偿。

2）分包商要积极地配合承包商做好施工合同的索赔工作，按照施工合同的要求及时就有关分包工程方面向承包商提交资料及保持同期记录，并提供帮助，以使承包商能遵守施工合同的索赔程序要求。若分包商未能履行这些职责，而妨碍承包商按施工合同从业主处获得相关的费用索赔，分包商应给承包商相应的赔偿。

3）在分包合同实施中，如果分包商遇到了按照施工合同承包商可以向业主索赔的任何情况，分包商应按照合同的规定及时向承包商提交分包工程的索赔报告，以保证承包商可以及时向业主进行索赔。

在承包商收到分包商索赔报告后21天内给予分包商明确的答复，或要求进一步补充索赔理由和证据。同时承包商应采取一切合理的步骤争取从业主处获得这方面补偿。索赔成功后，承包商应将相应部分转交分包商。

如果承包商根据施工合同从业主处获得与分包合同相关的竣工时间的顺延，承包商应给分包商相应的工期顺延的权利。

分包商未予积极配合，使得承包商涉及到分包工程的索赔未获成功，则承包商可在按分包合同约定应支付给分包商的金额中扣除上述本应获得的索赔款项中适当比例的部分。

4）如果由于承包商行为和违约造成分包工程施工拖延或其他情况，分包商可以向承包商提出索赔。承包商在收到分包商的索赔报告后35天内未能给予答复，则视为分包商的索赔报告已经得到批准。

5）在索赔程序上，由于分包商索赔常常是承包商向业主索赔的一部分，所以分包合同定义的索赔程序与施工合同相似，但在提出索赔通知和索赔报告的时间定义上比施工合同要短。这样保证承包商向业主索赔的及时性和有效性。

6）在总包合同工程缺陷责任证书颁发之前，如果分包商未向承包商发出有关分包合同索赔通知，则分包商失去分包合同的索赔权，承包商不再承担责任。

复习思考题

1．简述工程项目的合同体系与工程的承发包模式、管理模式的关系。

2．简述施工合同的主要内容。

3．阅读原FIDC土木工程施工合同（第四版）和FIDIC工程施工合同（1999年版），列出新增加的条款，分析这些条款体现什么新的理念？

4．简述EPC合同的主要内容。

5．试分析工程分包合同与施工合同的联系。

【注释】

[1]施工合同发包人可能是业主，也可能是“设计—采购—施工”总承包商或项目管理承包单位。下面的讨论主要以业主作为工程施工合同的发包人。