合同种类和合同条件的选择

第三节　合同种类和合同条件的选择

一、合同种类的选择

在实际工程中，合同计价方式丰富多彩，有十多种，以后还会有新的计价方式出现。不同种类的合同，有不同的应用条件，有不同的权利和责任的分配，对合同双方有不同的风险。有时在一个工程承包合同中，不同的工程分项采用不同的计价方式。不同的合同类型有不同的应用条件，有它的优点和缺点，应按具体情况作出选择。

现代工程中最典型的合同类型有：

（一）单价合同

1．单价合同是最常见也是比较传统的合同种类，适用范围广，如FIDIC工程施工合同和我国建筑工程施工合同示范文本。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价风险，即对报价（主要为单价和费率）的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能调动承包商和业主双方管理的积极性，所以能够适应大多数工程。

2．单价合同的特点是单价优先，业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际工程款结算按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。虽然在投标报价、评标、签订合同中，人们常常注重合同总价格，但这个总价并不是最终有效的合同价格。例如在一单价合同的报价单中，承包商报价出现笔误如下：

由于单价优先，实际上承包商钢筋混凝土的合价（业主以后实际支付）应为300000元，所以评标时应将总报价修正。承包商的正确报价应为：

8100000＋（300000—30000）＝8370000元。

而如果实际施工中承包商按图纸要求完成了1100m³钢筋混凝土（由于业主的工作量表是错的，或业主指令增加工程量），则实际钢筋混凝土的价格应为：

300元/m³×1100m³＝330000元

甚至在一些国际工程中，承包商将单价写错，如少写了一个“0”，即将300元/m3误写成30元/m³，则实际工程中就按30元/m³结算，付款。

所以在单价合同中单价才是实质性的，是不能错的。

由于存在这种矛盾性，单价合同的招标文件一般都要规定，对于投标人报价表中明显的数字计算错误，业主有权先作修改后再评标，而且业主必须重视开标后的清标工作，特别要认真做好投标人报价的审核工作。

3．按照合同单价是否随物价和劳动力价格变化而调整，单价合同又分为固定单价和可调单价等形式。

4．采用单价合同，应明确编制工程量清单的方法、工程量的计算规则和工程计量方法，每个分项的工程范围、质量要求和内容必须有相应的标准。

现在在单价合同的工程量表中，还可能有如下情况：

（1）工程分项的综合化。即将工程量分项标准中的工程分项合并，使工程分项的工作内容增加，具有综合性。例如在某城市地铁建设项目中，隧道的开挖工程以延长米计价，工作内容包括盾构、挖土、运土、喷混凝土、维护结构等。它在形式上是单价合同，但实质上已经带有总价合同的性质。

（2）单价合同中有总价分项。即有些分项或分部工程或工作采用总价的形式结算（被称为“固定费率项目”）。如在某城市地铁建设项目中，车站的土建施工工程是以单价合同发包的。但在该施工合同中，维护结构工程分项却采用总价的形式，承包内容包括维护结构的选型、设计、施工和供应等全部工作。

（二）总价合同

总价合同又可以分为固定总价合同和可调总价合同。总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商讨并确定合同总价，最终按总价结算，价格不因环境变化和工程量增减而变化。通常只有在设计（或业主要求）变更，或符合合同规定的调价条件，例如法律变化，才允许调整合同价格，否则不允许调整合同价格。

1．这种合同以一次包死的总价格委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化。所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为：

（1）在工程项目的早期就可以确定工程的价格（或总投资）。

（2）工程中双方合同价款结算比较简单，省事。

（3）在总价合同的执行中，承包商的索赔机会较少（但不可能根除索赔）。在正常情况下，可以免除业主由于要追加合同价款、追加投资带来的需上级，如董事会、甚至股东大会审批的麻烦。

但由于承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险费用较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。同时在合同实施中，由于业主风险较小，所以他干预工程实施过程的权力较小，只管总的目标和要求。

2．固定总价合同的应用条件。在以前很长时间中，固定总价合同的应用范围很小：

（1）工程范围必须清楚明确，报价的工程量应准确而不是估计数字，对此承包商必须认真复核。

（2）工程设计较细，图纸完整、详细、清楚。

（3）工程量小、工期短，估计在工程过程中环境因素（特别是物价）变化小，工程条件稳定并合理。

（4）工程结构、技术简单，风险小，报价估算方便。

（5）工程投标期相对宽裕，承包商可以详细作现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划。

（6）合同条件完备，双方的权利和义务关系十分清楚。

但现在在国内外的工程中，固定总价合同的使用范围有扩大的趋势，用得比较多。甚至一些大型工程的“设计—采购—施工”总承包合同也使用固定总价合同形式。有些工程中业主只用初步设计资料招标，却要求承包商以固定总价合同承包，这个风险非常大。

3．总价合同的计价有如下形式：

1）招标文件中有工程量表（或工作量表）。业主为了方便承包商投标，给出工程量表，但业主对工程量表中的数量不承担责任，承包商必须复核。

承包商报出每一个分项工程的固定总价，它们之和即为整个工程的价格。

2）招标文件中没有给出工程量清单，而由承包商制定。

在总价合同中，工程量表和相应的报价表仅仅作为阶段付款和工程变更计价的依据，而不作为承包商按照合同规定应完成的工程范围的全部内容。

合同价款总额由每一分项工程的包干价款（固定总价）构成。承包商必须自己根据工程信息计算工程量。如果业主提供的，或承包商编制的分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为已包括在整个合同总价中。

由于国际通用的工程量计算规则适用于业主提供设计文件的单价合同（我国的工程量计算规则也有这个问题），而采用总价合同时工程量表的分项常常带有随意性和灵活性。常常需要对工程量分项和计算规则作出详细说明、修改，或用专门的计量方法。

在工程量清单的编制和分析中应考虑到如下情况：

（1）承包商的工程责任范围扩大，通用的工程量的划分标准难以包容。例如由承包商承担部分设计，在投标时承包商无法精确计算工程量。工程量清单的编制应考虑到这些的情况。

（2）通常总价合同采用分阶段付款。如果工程分项在工程量表中已经被定义，只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款。则工程量表的划分应与工程的施工阶段相对应，必须与施工进度一致，否则会带来付款的困难，影响承包商的现金流量，如将搭设临时工程、采购材料和设备、设计等分项独立出，这样可以及早付款。

4．总价合同和单价合同有时在形式上很相似，例如在有的总价合同的招标文件中也有工作量表，也要求承包商提出各分项的报价。但它们是性质上完全不同的合同类型。

总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别。下面的案例具有典型性。

《案例5-1》　某建设工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求：

（1）项目在21个月内完成，

（2）采用固定总价合同，

（3）无调价条款。

承包商投标报价364000美元，工期24个月。在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。

但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：

（1）经审核发现投标书的工程量报价表中有数字计算错误，共多算了7730美元。业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为356270（即364000—7730）美元。

（2）同意24个月工期。

（3）坚持采用固定价格。

承包商答复为：

（1）如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加75000美元作为物价上涨风险金。

（2）既然为固定总价合同，则总价优先，双方应确认总价。承包商在报价中有计算错误，业主也不能随意修改。所以计算错误7730美元不应从总价中减去。则合同总价应为439000（即364000＋75000）美元。

在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在24个月内完成。最终结算，业主坚持按照改正后的总价356270美元再加上工程量增加的部分结算，即最终合同总价为427133美元。

而承包商坚持总结算价款为509863（即364000＋75000＋70863）美元。最终经中间人调解，承包商的要求是合理的，业主如数支付。

案例分析：

（1）对承包商保留条款，业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留说明无效。否则业主应在发中标函前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈，作出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。因为在合同文件中，投标书的优先地位较高。

（2）对单价合同，业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的，而且在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商认可修正后的价格。但对总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确认总价。

（3）在发出的中标函中业主对投标书关于合同价格、计价方式等提出了纠正的要求。这是不恰当的，实质上这个中标函已经不能称为中标函，只是一个新的要约。因为中标函必须是确定性的，对要约的内容完全承诺。

（4）当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后再商谈。如果先发出中标函，再谈修改方案或合同条件，承包商要价就会较高，业主十分被动。而在中标函发出前进行商谈，一般承包商为了中标比较容易接受业主的要求。可能本工程比较紧急，业主急于签订合同，实施项目，所以没来得及与承包商在签订合同前进行认真的澄清和合同谈判。

5．对于固定总价合同，承包商要承担两个方面的风险：

1）价格风险。包括：

（1）报价计算错误。

（2）漏报项目。例如在某国际工程中，工程范围为一政府办公楼建筑群，采用固定总价合同。承包商算标时遗漏了其中的一座做景观用的亭阁。这一项使承包商损失了上百万美元。

（3）工程过程中由于物价和人工费涨价所带来的风险。

2）工作量风险：

（1）工作量计算的错误。对固定总价合同，业主有时也给工作量清单，有时仅给图纸、规范让承包商算标。则承包商必须对工作量作认真复核和计算。如果工作量有错误，由承包商负责。

（2）由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。例如在某固定总价合同中，工程范围条款为：“合同价款所定义的工程范围包括工作量表中列出的，以及工作量表中未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所必需的工程和供应。”在该工程中，业主指令增加了许多新的分项工程，但设计并未变更，所以承包商得不到相应的付款。

又如某国际工程分包合同采用总价合同形式，工程变更条款为：“总包指令的工程变更及其相应的费用补偿仅限于对重大的变更，而且仅按每单个建筑物和设施地平以上外部体积的增加量计算补偿。”在合同实施中，总承包商指定分包商大量增加地平以下建筑工程量，而不给分包商任何补偿。

（3）由于投标报价时设计深度不够所造成的工程量计算误差。对固定总价合同，如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工作量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期太短，承包商无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地：工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标；算低了，自己要承担风险和亏损。这是一个使用固定总价合同带来的普遍性的问题。在这方面承包商的损失常常是很大的。

《案例5-2》　某工程采用固定总价合同。在工程中承包商与业主就设计变更影响产生争执。最终实际批准的混凝土工作量为66000m³。对此双方没有争执，但承包商坚持原合同工程量为40000m³，则增加了65%，共26000m³；而业主认为原合同工程量为56000m³，则增加了17．9%，共10000m³。双方对合同工程量差异产生的原因在于：

承包商报价时业主仅给了初步设计文件，没有详细的截面尺寸。同时由于做标期较短，承包商没有时间细算，就按经验匡算了一下，估计为40000m³。合同签订后详细施工图出来，再经细算，混凝土量为56000m³。当然作为固定总价合同，这个16000m³的差额（即56000—40000）最终就作为承包商的报价失误，由他自己承担。

同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目中。本项目为中外合资项目，我国一承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算，对钢筋工程，就按建筑面积和我国的钢材用量的概算指标估算。承包商报出的工作量为1．2万吨，而实际使用量达到2．5万吨以上。仅此一项承包商损失超过600万美元。

（三）成本加酬金合同

1．成本加酬金合同是与固定总价合同截然相反的合同类型。工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金计算。在合同签订时不确定具体的合同价格，只确定酬金的比率。在本合同的招标文件应说明中标的依据和作为成本组成的各项费用项目范围，通常授标的标准为酬金比率。

2．由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，而业主承担了全部工作量和价格风险，所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以提高他自己的工程经济效益，这样会损害工程的整体效益。所以这类合同的使用应受到严格限制，通常仅用于如下情况：

（1）投标阶段依据不准，工程的范围无法界定，无法准确估价，缺少工程的详细说明。

（2）工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定。它们可能按工程中出现的新的情况确定。在国外这一类合同经常被用于一些带研究、开发性质的工程项目中。

（3）时间特别紧急，要求尽快开工。如抢救、抢险工程，人们无法详细地计划和商谈。

（4）在一些项目管理合同和特殊工程的“设计—采购—施工”总承包合同中使用。

3．由于业主承担全部风险，他应加强对工程的控制，参与工程方案（如施工方案、采购、分包等）的选择和决策，应有权对工程成本开支进行监督和审查。

合同中应明确规定成本的开支和间接费范围。这里的成本是指承包商在实施工程过程中真实的和适当的符合合同规定范围的实际花费。承包商必须以合理的经济的方法实施工程，对不合理的开支，以及承包商责任的损失，承包商无权获得支付。

4．成本加酬金合同的变化形式。为了克服成本加酬金合同的缺点，扩大它的使用范围，人们对该种合同又作了许多改进，以调动承包商成本控制的积极性，例如：

（1）事先确定目标成本范围，实际成本在目标成本范围内按比例支付酬金，如果超过目标成本上限，酬金不再增加，为一定值；如果实际成本低于目标成本下限，业主支付一定量的酬金（见图5-5），或者当实际成本低于最低目标成本时，除支付合同规定的酬金外，另给承包商一定比例的奖励。

5-5　规定目标成本上下限的成本加酬金合同

（2）成本加固定额度的酬金，即酬金是定值，不随实际成本数量的变化而变化。

（3）划定不同的目标成本额度范围，采用不同的酬金比例等。

所以成本与酬金的关系可以是灵活的，成本加酬金合同的形式是丰富多彩的。

（四）目标合同

在一些发达国家，目标合同广泛应用于工业项目，研究和开发项目，军事工程项目中。它是固定总价合同和成本加酬金合同的结合和改进形式。在这些项目中承包商在项目可行性研究阶段，甚至在目标设计阶段就介入工程，并以总承包的形式承包工程。

目标合同也有许多种形式。通常合同规定承包商对工程建成后的生产能力（或使用功能），预计工程总成本（或目标价格），工期目标承担责任。如果工程投产后一定时间内达不到预定的生产能力，则按一定的比例扣减合同价格；如果工期拖延，则承包商承担工期拖延违约金。如果实际总成本低于预计总成本，则节约的部分按预定的比例给承包商奖励；反之，超支的部分由承包商按比例承担。

目标合同能够最大限度地发挥承包商工程管理的积极性，适用于工程范围没有完全界定或预测风险较大的情况。

目标合同工程计价方法：

（1）承包商以合同价款总额的形式报出目标价格，包括估算的直接成本、其他成本、间接费（现场管理费、企业管理费和利润），确定间接费率。由于业主原因导致工程变更，工期拖延、或业主要求赶工等造成承包商实际成本增加，应修改目标价格。

（2）通常目标合同也可用分项工程表（或工程量表）决定目标价格（合同价款总额），合同价款为每一分项工程的包干价款总和。而该分项工程表的制定并非以付款为目的，它仅用于索赔事件发生时，调整合同价款总额和承包商应分担的份额。

承包商应保留实际成本账单和各种记录，以供业主审核。对应由承包商负责，或发生承包商风险范围内的事件导致成本增加，或不属于合同规定的成本范围的开支，业主有权拒付。

则承包商完成的合同总价为：

已完成工程总价＝（承包商实际成本—拒付费用）＋酬金（间接费）

（3）通常合同规定，如果承包商提出的对工程设计和实施方案的优化建议，经业主认可后实施，使工程实际成本减少，合同价款总额不予减少。这样保证承包商通过技术方案的优化获得奖励。为了调动承包商的积极性，这种奖励和处罚都以累进的形式计算。

（4）合同结束时，业主对合同价款总额和已完工程总价进行审核。最终支付给承包商的工程款（即承包商应得到的）为在已完成工程总价的基础上，如果已完工程总价高于合同价款总额，对高出的部分，承包商按合同规定的百分比数，承担相应的部分；如果低于合同价款总额，同样承包商按合同规定的百分比获得奖励。

二、合同条件的选择

合同条件是合同文件中最重要的部分。在实际工程中，业主可以按照需要自己（通常委托咨询公司）起草合同条件，也可以选择标准的合同条件。在使用标准的合同条件时，可以按照自己的需要通过专用条款对标准的条件作修改、限定或补充。

对一个工程，有时会有几个同类型的合同标准条件供选择，特别在国际工程中。合同条件的选择应注意如下问题：

1．从主观上合同双方都希望使用严密的、完备的合同条件。但合同条件应该与双方的管理水平相配套。双方的管理水平很低，却使用十分完备、周密，同时规定又十分严格的合同条件，则这种合同条件没有可执行性。例如如果选用FIDIC合同条件，合同双方必须能够执行它的管理程序，要有相应的信息反馈速度，业主、承包商、工程师的决策过程必须很快。否则双方都不能准确执行合同。

将我国的原施工合同示范文本与FIDIC合同相比较就会发现，我国施工合同在许多条款中的时间限定（如索赔通知期、竣工结算期限）严格得多。这说明在工程中如果使用我国的施工合同，则合同双方要比使用FIDIC合同有更高的管理水平，更快的信息反馈速度。业主、承包商、监理工程师的决策过程必须很快。但实际上做不到，所以在我国的承包工程中常常双方都不能准确执行合同。

2．最好选用双方都熟悉的合同条件，这样能较好地执行。如果双方来自不同的国家，由于承包商是工程合同的具体实施者，选用合同条件时应更多地考虑承包商的因素，使用承包商熟悉的合同条件，而不能仅从业主自身的角度考虑这个问题。在实际工程中，许多业主都选择自己熟悉的合同条件，以保证自己在工程管理中有利的地位和主动权，但结果工程都不能顺利进行。当然更不能选择仅监理工程师熟悉的合同条件。

《案例5-3》　在国内某合资项目中，业主为英国人，承包商为中国的一个建筑公司，工程范围为一个工厂的土建施工，合同工期7个月。业主不顾承包商的要求，坚持用ICE合同条件，而承包商在此前未承接过国际工程。承包商从做报价开始，在整个工程施工过程中一直不顺利，对自己的责任范围，对工程施工中许多问题的处理方法和程序不了解，业主代表和承包商代表之间对工程问题的处理差异很大。

最终承包商受到很大损失，许多索赔未能得到解决。而业主的工程质量很差，工期拖延了一年多。由于工程迟迟不能交付使用，业主不得已又委托其他承包商进场施工，对工程的整体效益产生极大的影响。

3．尽可能使用标准的合同条件，标准合同使管理规范化，高效率。

4．合同条件的使用应注意到其他方面的制约。例如我国工程估价有一整套定额和取费标准，这是与我国所采用的施工合同文本相配套的。如果在我国工程中使用FIDIC合同条件，或在使用我国的施工合同示范文本时，业主要求对合同双方的责权利关系作重大的调整，则必须让承包商自由报价，不能使用定额和规定取费标准；而如果要求承包商按定额和取费标准计价，则不能随便修改标准的合同条件。

在我国的施工合同示范文本中规定，许多应由业主完成的工作，也可以在专用条款中约定由承包商承担，但由业主承担相关费用。例如：

业主供应的材料设备进场后需要重新检验或试验，由承包商负责，费用由业主承担；

承包商按专用条款约定的数量和要求，向业主提供施工现场办公和生活的房屋及设施，发生的费用由业主承担；

承包商在动力设备、高电压线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，以及在实施爆破作业，在易燃、放射、毒害性环境中施工（含储存、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，承包商应在施工前14天以书面形式通知工程师，并提出相应的安全保护措施，经工程师认可后实施，保护措施费用由业主承担。

如果删去“费用由业主承担”，则表示业主要求承包商承担这些工作，并让承包商在报价中应考虑这些费用，而不要通过工程过程中的工程变更（索赔）解决。