工程合同的形成过程和合同状态分析

第二节　工程合同的形成过程和合同状态分析

一、工程合同的形成过程

在现代工程中，已形成十分完备的招标投标程序和标准化的文件。在我国，建设部以及许多地方的建设管理部门都颁发了工程建设施工招标投标管理和合同管理法规，还颁布了招标文件以及各种合同文件范本。在国际上也有一整套公开招标的国际惯例和文件。

为了达到招标的目标，不仅要保证招标投标程序安排是科学的、合理的、合法的，而且要在各项工作的时间安排上合理，以保证各方面有充裕的时间完成相关工作，并进行有效的沟通，否则会给合同双方和将来合同的执行带来严重的问题。通常招标程序包括如下步骤（见图6-1）：

1．招标前准备工作

（1）完成工程的各种审批手续，如规划、用地许可、项目的审批等。使本合同已具备法律规定的实施条件。

（2）建立招标的组织机构。通常成立项目的招标委员会，并委托咨询公司（招标代理单位或项目管理公司）负责招标过程的事务性管理工作。

（3）向政府的招标投标管理机构提出招标申请等，取得相应的招标许可。

（4）需要对合同的标的物（工程）完成符合招标和签订合同要求的技术设计，能够使投标人正确的制订实施方案和报价，如对施工合同必须提供工程图纸、规范等，对总承包合同，必须完成设计任务书。

（5）在合同总体策划的基础上，起草招标文件，并编制标底。

成功的招标需要一个稳定的项目实施策略、计划和正确的合同策划，并起草一份好的招标文件。

2．发布招标通告或发出招标邀请

图6-1　招标投标程序

（1）对公开招标项目一般在公共媒体（如报纸、杂志、互联网）上发布招标公告，介绍招标工程的基本情况、资金来源、工程范围、招标投标工作的总体安排。

招标人应通过招标公告使有资质和能力的投标人尽快，而且方便获得信息。从发出招标公告到资格预审文件提交截止应安排一定的时间，以保证有充分的投标人参与竞争，保证竞争的公平性和公正性。

（2）如果采用邀请招标方式，则要在广泛调查的基础上确定拟邀请的单位。招标人必须对相关工程领域的潜在的投标人基本情况有比较多的了解，在确定邀请对象时应该有较多的选择，防止有一些投标人中途退出，导致最终投标人数量达不到法律规定的要求。

3．资格预审

资格预审是合同双方的初次互相选择。业主为全面了解投标人的资信、企业各方面的情况以及工程经验，发布统一内容和格式的资格预审文件，投标人按要求填写并提交，由业主作审查。按照诚实信用原则，投标人必须提供真实的资格审查资料。业主必须作出全面审查和综合评价，以确定投标人是否初选合格，并通知合格的投标人。

4．投标人购买标书

只有通过资格预审的投标人才可以购买招标文件，参加投标。

5．现场考察和标前会议

标前会议是双方的又一次重要的接触，通常在标前会议前，投标人已阅读分析了招标文件，将其中的问题在标前会议上向业主提出，由业主统一解答。在标前会议期间，业主带领各个投标人考察现场。为了使投标人及时弄清招标文件和现场情况，以利做标，标前会议和考察现场应安排在投标截止期足够一段时间之前。

6．投标人做标和投标

从购得招标文件到投标截止期，投标人的主要工作就是做标和投标。这是投标人在合同签订前的一项最重要的工作。在这一阶段，投标人完成招标文件分析、现场考察和环境调查，确定实施方案和计划，作工程预算，确定投标策略，并按业主要求的格式、内容做标，按时将投标书送达投标人须知中规定的地点。

从发售招标文件到投标截止的时间不能太短，否则会加大承包商的投标报价和合同签订的风险，对此投标人要有基本估计。我国招标投标法规定这个阶段至少20天。

7．投标截止和开标

在招标投标阶段和工程施工中，投标截止期是一个重要的里程碑：

（1）投标人必须在该时间前提交标书，否则投标无效。

（2）投标人的投标从这时间开始正式作为要约文件，如果投标人不履行投标人须知中的规定，业主可以没收他的投标保函；而在这时间前，投标人可以撤回、修改投标文件。

（3）国际工程规定，投标人做标是以投标截止期前28天当日（即“基准期”）的法律、汇率、物价状态为依据。如果基准期向后法律、汇率等变化，承包商有权调整合同价格。

开标通常仅是一项事务性工作。一般当众检查各投标书的密封及表面印鉴，剔除不合格的标书，再当场拆开并宣读所有合格的投标书报价、工期等指标。

8．投标文件分析和澄清会议

投标文件分析是业主在签订合同前最重要的工作之一。业主委托咨询工程师对入围的（一般取前3～5名）投标书从价格、工期、实施方案、项目组织等各个角度进行全面分析。在市场经济条件下特别对专业性比较强的大型的工程，这个工作的重要性怎么强调也不过分。

在投标文件分析中发现的问题，如报价问题、施工方案问题、项目组织问题等，业主可以要求投标人澄清。

9．评标、决标、发中标函

（1）评标。业主通过投标文件分析和澄清会议，全面了解各投标人的投标文件内容，包括报价、方案、组织的细节问题，在此基础上进行评标，按照预定的评价指标作出评标报告。

（2）决标。按照评标报告的分析结果，根据招标规则规定，确定中标单位。现在一般多采用多指标评分的办法，综合考虑价格、工期、实施方案、项目组织、企业资信、业绩等方面因素，分别赋予不同的权重，进行评分，以确定中标单位。

（3）发中标函。招标人对选定的中标单位发出中标函，这是承诺。中标函的发出表明合同已正式生效，但通常双方还要签订合同协议书。

二、合同状态分析

（一）合同状态的基本概念

对于一个工程合同，什么样的价格合理？什么样的条款公平，或不苛刻？如何分析和评价双方的责任和风险，以及风险的大小？这不仅是由合同的内容（文字表达），而且是由合同签订和实施的内部和外部各方面的因素决定的。

工程承包合同是整体的概念，必须整体地理解和把握。这个整体不仅包括全部合同条款、全部合同文件，而且还包括合同签订和实施的内部和外部的各种因素。

从前面合同的形成过程分析可见：

1．业主提出了招标文件（包括合同协议书、合同文件、规范、图纸），确定了承包商的工程范围，业主和承包商的合同责任，以及合同实施过程中各种问题（如合同价格调整、工期管理、质量管理、违约责任等）的处理规定。这是业主的要约邀请。

2．承包商在环境调查的基础上，确定完成承包商合同责任的技术、组织和管理的方案。

3．在此基础上承包商作工程预算，提出投标报价。这是承包商的要约。如果业主对承包商的要约作出承诺，发出中标函，双方即可签订合同，确定合同价格和工期。

所以一份工程合同的签订实质上是双方对合同文件（包括双方的合同责任、工程范围和详细的工程量等）、工程环境条件、具体实施方案（包括工期、技术组织措施等）和合同价格诸方面的共同承诺。这几个方面互相联系、互相影响，又互相制约，共同构成本工程的“合同状态”（见图6-2）。

图6-2　工程合同状态图

合同状态是合同签订时各方面要素的总和。

（二）合同状态中各因素之间的关系

合同的签订是双方对合同状态的一致承诺。合同状态各因素之间存在着极其复杂的内部联系，如果在工程中某一因素变化，打破“合同状态”，则应按合同规定调整“合同状态”，以达成新的平衡。下面以FIDIC合同条件为例分析合同状态诸因素的关系。

1．合同文件的修改、变更，会造成承包商工程范围、工作内容、性质、合同责任的变化，对此常须修改实施方案（包括延长工期），并按规定调整合同价格和延长工期。

此外合同文件不仅规定承包商的合同责任，而且还规定业主的合同责任，合同的签订就表示业主承诺全面完成他的合同责任，否则就要调整合同价格，延长合同工期。

2．环境变化。环境变化是工程的外部风险，这在工程中极为常见，它会引起实施方案的变化和价格的调整。例如FIDIC合同规定，当出现一个有经验的承包商也无法预料的除现场气候条件以外的外界障碍或条件，则应延长工期，调整合同价格。

3．实施方案的变化。通常实施方案由承包商制定，作为投标文件的一部分供业主审查。尽管它不作为合同文件的一部分，但仍是合同实施的依据。承包商对实施方案的完备性、稳定和安全负责。但在工程施工中如果业主要求修改已定的实施方案，例如指令承包商采用更先进的设备和工艺，缩短或延长工期，变更实施顺序，或由于业主如果不能完成他的合同责任，造成对实施方案的干扰；或由于环境变化导致承包商实施方案的变更，则应调整合同价格，延长工期。

由此可见，合同状态四个方面互相联系、互相影响，其中，合同价格是核心。

（三）合同状态的作用

合同状态在合同管理和索赔中有重要的理论价值和实际应用价值。

1．给人们以整体合同的概念。在分析合同文件，作报价，进行合同谈判，合同实施控制中必须有联系地，系统地看问题，考虑合同状态的各个要素。一个合同条款是否有风险，或风险大小如何，不仅要看它的表达，而且要看该合同的具体环境，合同价格所包括的内容，所采用的实施方案等。例如在一个经济十分稳定的国度里使用固定总价合同，其物价风险很小，而且容易预测；而同样的合同使用在经济不稳定，物价波动大的国度，风险可能非常大。所以无论承包商、监理工程师或业主，都必须有“合同状态”的概念。

2．合同状态确定的是一个完整的系统的工程计划，所以又常被称为“计划状态”。这个计划包括了双方责任、工期、实施方案、费用、环境，并考虑了它们之间的有机联系，所以是全面的。它能符合并充分体现项目的整体目标。

3．作为合同实施的依据。双方履行合同实质上是实施合同状态。即在确定的环境中，按预定的实施方案，完成合同规定的义务。所以合同状态又是项目控制的依据。

4．确定合同状态的各项文件是索赔（反索赔）和争执解决的依据。承包商的索赔实质上是工程过程中由于某些因素的变化，使原定合同状态被打破，从而按合同规定提出调整合同价格的要求，以建立新的平衡。所以合同状态是索赔理由分析，干扰事件影响分析，索赔值计算的依据。在有些国家，人们将承包商（有时将通过初评的几个投标人）编制投标报价的各个依据、计算过程和结果等资料经检查后封存。如果在合同实施中产生重大变更，或发生索赔，双方存在争执，再对这些资料进行查阅，以作为分析问题的基础，据此作出调解或仲裁。

5．合同状态的概念将投标、合同签订以及工程施工中各方面和项目管理各种职能工作联系起来，形成一个完整的体系。例如在投标中合同状态将技术方案、计划、环境、估价（预算）、经营等统一起来，建立它们之间的联系（工作过程和信息流程），这对项目经营和管理都是十分重要的。