承包商合同风险分析和合同审查表

第四节　承包商合同风险分析和合同审查表

一、承包工程合同风险的总评价

承包商在合同策划时必须对本工程的合同风险有一个总体的评价。一般地说如果工程存在以下情况，则工程风险很大：

1．工程规模大，技术复杂，工期长，而业主要求采用固定总价合同形式。

2．业主仅给出初步设计文件让承包商做标，图纸不详细、不完备，工程量不准确、范围不清楚，或合同中的工程变更赔偿条款对承包商很不利，但业主要求采用固定总价合同。

3．业主将做标期（即从发售招标文件到投标截止期）压缩得很短，承包商没有时间详细分析招标文件。如果招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件，风险会更大。

有许多业主为了加快项目进度，采用缩短做标期的方法，这不仅对承包商风险太大，而且会造成对整个工程总目标的损害，常常欲速则不达。

4．工程环境不确定性大。如物价和汇率大幅度波动、水文地质条件不清楚，而业主要求采用固定价格合同。

大量的工程实践证明，如果存在上述问题，特别当一个工程中同时出现上述问题，则这个工程可能彻底失败，甚至有可能将整个承包企业拖垮。上述情况下的风险造成损失的规模，在签订合同时常常是难以想象的。承包商若参加投标，应有足够的思想准备和措施准备。

在国际工程中，人们分析大量的工程案例发现，一个工程合同争执、索赔的数量和工期的拖延量与如下因素有直接的关系：采用的合同条件，合同形式，设计的深度及准确性，做标期的长短，合同条款的公正性，合同价格的合理性，与业主签约的承包商的数量，评标和澄清会议的充分性等。

《案例6-3》　某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m²。合同协议书由业主自己起草，合同工期为670天。

合同中的价格条款为：

“本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。”

本合同签字后经过了法律机关的公证。

显然本合同属固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。

在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/吨。承包商则按此限价投标报价。

工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/吨以上。另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平方米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500吨以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。

开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。

承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。

而业主不得不请另外一个承包商进场继续施工，结果也蒙受很大损失：不仅工期延长，而且最后花费也很大。因为另一个承包商进场完成一个半拉子工程，只能采用议标的形式，价格也比较高。

在这个工程中，几个重大风险因素集中到一起：工程量大、工期长、设计文件不详细、市场价格波动大、做标期短、采用固定总价合同。最终不仅打倒了承包商，而且也伤害了业主的利益，影响了工程整体效益。

二、承包商合同风险分析

无论是在单价合同还是总价合同中，一般都有明确规定承包商应承担的风险条款和一些明显的或隐含着的对承包商不利的条款。具体地说，承包商合同风险可能有如下几种：

1．合同中明确规定的承包商应承担的风险。

承包商的合同风险首先与所签订的合同的类型有关。如果签订的是固定总价合同，则承包商承担全部物价和工作量变化的风险；而对成本加酬金合同，承包商不承担任何风险。

此外，一般在工程承包合同中都有明确规定承包商应承担的风险条款，常见的有：

（1）工程变更的补偿范围和补偿条件。例如某合同规定，工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿。则在这个范围内工程量可能的增加是承包商的风险。

（2）合同价格的调整条件。如对通货膨胀、汇率变化、税收增加等，合同规定不予调整，则承包商必须承担全部风险；如果在一定范围内可以调整，则承担部分风险。

（3）工程范围不确定，特别对固定总价合同。例如，某固定总价合同规定：“承包商的工程范围包括工程量表中所列的各个分项，以及在工程量表中没有包括的，但为工程安全、经济、高效率运行所必要的附加工程和供应。”由于工程范围不确定、做标时设计图纸不完备，承包商无法精确计算工程量，也无法预测物价上涨幅度。而在该工程中，由于这两方面的风险造成承包商严重损失。

（4）工程合同条件常赋予业主和工程师对设计、施工、材料供应的认可权和各种检查权。在国际工程中，合同条件常赋予业主和工程师对承包商工程和工作的认可权和各种检查权。但这必须有一定的限制条件，应防止写有“严格遵守工程师对本工程任何事项（不论本合同是否提出）所作的指示和指导”。特别当投标时设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，如果有上述规定，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商补偿。则承包商必须承担这方面变更风险。

（5）其他形式的风险型条款，如索赔有效期限制等。

2．合同缺陷导致的风险。

例如缺少工期拖延违约金的最高限额的条款或限额太高；缺少工期提前的奖励条款；缺少业主拖欠工程款的处罚条款。

又如，对工程量变更、通货膨胀、汇率变化等引起的合同价格的调整没有具体规定调整方法，计算公式，计算基础等；对材料价差的调整没有具体说明是否对所有的材料，是否对所有相关费用（包括基价、运输费、税收、采购保管费等）作调整，以及价差支付时间。

合同中缺少对承包商权利的保护条款，如在工程受到外界干扰情况下的工期和费用的索赔权等。

在某国际工程施工合同中遗漏工程价款的外汇额度条款，结果承包商无法获得已商定好的外汇款额。

由于没有具体规定，如果发生这些情况，业主完全可以以“合同中没有明确规定”为理由，推卸自己的合同责任，使承包商受到损失。

3．承包商不能清楚地理解合同内容，造成失误。这里有招标文件的语言表达方式，表达能力，承包商的外语水平，专业理解能力或工作不细致，以及做标期太短等原因所致。

例如在某些工程承包合同中有如下条款：“承包商为施工方便而设置的任何设施，均由他自己付款”。这种提法对承包商很不利，在该工程过程中业主对承包商在施工中需要使用的某些永久性设施以“施工方便”为借口而拒绝支付。

4．发包商为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款。明显属于这类条款的是，对业主责任的开脱条款。这在合同中经常表现为：“业主对……不负任何责任”。例如：

（1）业主对任何潜在的问题，如工期拖延、施工缺陷、付款不及时等所引起的损失不负责；

（2）业主对招标文件中所提供的地质资料、试验数据、工程环境资料的准确性不负责；

（3）业主对工程实施中发生的不可预见风险不负责；

（4）业主对由于第三方干扰造成的工期拖延不负责等。

这样将许多属于业主责任的风险推给承包商。

与这一类条款相似的是表达形式有：“在……情况下不得调整合同价格”，或“在……情况下，一切损失由承包商负责”。

例如某合同规定：“乙方无权以任何理由要求增加合同价格，如市场物价上涨，货币价格浮动，生活费用提高，工资的基限提高，调整税法，关税，国家增加新的赋税等”。

这类风险型条款在分包合同中也特别明显。例如，某分包合同规定：“总承包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签发证书并在业主支付总承包商该项工程款后X天内，向分包商付款”。这样，如果总包其他方面工程出现问题，业主拒绝付款，则分包商尽管按分包合同完成工程，但仍得不到相应的工程款。

例如，某分包合同规定，“对总承包商因管理失误造成的违约责任，仅当这种违约造成分包商人员和物品的损害时，总承包商才给分包商以赔偿，而其他情况不予赔偿”。这样，总承包商管理失误造成分包商成本和费用的增加不在赔偿之内。

有时有些特殊的规定应注意。例如某承包合同规定，合同变更的补偿仅对重大的变更，且仅按单个建筑物和设施地平以上体积变化量计算补偿。这实质上排除了工程变更索赔的可能。在这种情况下承包商的风险很大。

5．其他形式的风险型条款。如：

（1）要承包商大量垫资承包，工期要求太紧，超过常规，过于苛刻的质量要求等。

（2）合同中对一些问题不作具体规定，仅用“另行协商解决”等字眼。

（3）业主要求承包商提供业主的现场管理人员（包括监理工程师）的办公和生活设施，但又没有明确列出提供的具体内容和水准，承包商无法准确报价。

（4）对业主供应的材料和生产设备，合同中未明确规定详细的送达地点，没有“必须送达施工和安装现场”的规定。这样很容易对场内运输，甚至场外运输责任引起争执。

（5）付款条款不清楚，付款程序不明确。例如某合同中对付款条款规定：

“工程款根据工程进度和合同价格，按照当月完成的工程量支付。乙方在月底提交当月工程款账单，在经过业主上级主管审批后，业主在15天内支付”

由于没有对业主上级主管的审批时间限定，所以在该工程中，业主上级利用拖延审批的办法大量拖欠工程款，而承包商无法对业主进行约束。

（6）索赔程序和有效期限制太紧，承包商常常无法及时发现索赔事件导致索赔无效等。

三、合同风险的对策

对于承包商，在任何一份工程承包合同中，问题和风险总是存在的，没有不承担风险，绝对完美的合同（即使是成本加酬金合同，承包商也要承担一定的风险）。对分析出来的合同风险必须进行认真的对策研究。这常常关系到一个工程的成败，任何承包商都不能忽视这个问题。

对合同风险一般有如下几种对策：

（一）采取回避策略

从与业主联系准备参加投标竞争开始，承包商必须时刻注意项目的风险。如果发现有重大的超过自己承受能力的风险，或恶意的业主，可以考虑退出竞争。在退出时要考虑保护自己，防止损失，或防止更大的损失。

1．即使投标人已经发出投标文件，在投标截止期前，还可以撤回投标。

2．在投标截止期后，在中标函发出前，投标人如果撤回投标书，按照合同法和投标人须知的规定，招标人有权没收他的投标保函。所以开标后如果发现工程风险太大，或者自己的投标报价失误，投标人应采取措施有计划退却，尽量不使自己失去投标保函。

3．在中标函发出后，在工程实施过程中，当出现超出承包商承担能力的风险，承包商还可以撤出工程。

（二）在报价中考虑

1．提高报价中的不可预见风险费。对风险大的合同，承包商可以提高报价中的风险附加费，为风险作资金准备，以弥补风险发生所带来的部分损失，使合同价格与风险责任相平衡。这体现合同双方责权利关系的平衡。风险附加费的数量一般根据风险发生的概率和风险一经发生承包商将要受到的损失量确定。所以风险越大，风险附加费就越高。但这受到很大限制。风险附加费太高对双方都不利：业主必须支付较高的合同价格；承包商的报价太高，失去竞争力，难以中标。

同样的工程和环境条件对每个投标人的风险状态不同，同时各投标人对风险有不同的认识，所以在报价中的风险附加费各不相同。这在很大程度上影响各投标人的报价的竞争力。

2．采取一些报价策略。许多承包商采用一些报价策略，以降低、避免或转移风险。

（1）开口升级报价：将工程中的一些风险大、花钱多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中注明，由双方再度商讨决定。这样大大降低了总报价，用最低价吸引业主，取得与业主商谈的机会，而在议价谈判和合同谈判中逐渐提高报价。

（2）多方案报价：在报价单中注明，如果业主修改某些苛刻的，对承包商不利的风险大的条款，则可以降低报价。按不同的情况，分别提出多个报价供业主选择。这在合同谈判（标后谈判）中用得较多。

（3）在报价单中，建议将一些花费大、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。

报价策略的使用一定要符合招标文件的许可，或没有明确禁止。由于业主和工程师管理水平的提高，招标程序的规范化和招标规则的健全，这些策略的应用余地和作用已经很小，弄得不好会使业主觉得投标人没有响应招标文件的要求，导致投标无效或造成报价失误。

3．在法律和招标文件允许的条件下，在投标书中使用保留条件、附加或补充说明，这样可以给合同谈判和索赔留下伏笔。

但现在在许多招标文件中，特别在合同条件中，不允许承包商提出保留条件或附加说明。例如某合同规定：“甲乙双方一致认为，乙方已放弃他在投标文件中所提出的保留意见，以及他在投标会议上提出的附加条件……”

业主利用这一条保证各投标人有统一的条件，减少了评标的困难和不一致，也减少了将来的麻烦。

（三）通过谈判，完善合同条文，双方合理分担风险

合同双方都希望签认一个有利的，风险较少的合同。但在工程过程中许多风险是客观存在的，问题是由谁来承担。减少或避免风险，是承包合同谈判的重点。合同双方都希望推卸和转嫁风险，所以在合同谈判中常常几经磋商，反复地讨价还价。

通过合同谈判，完善合同条文，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理。这是在实际工作中使用最广泛，也是最有效的对策。

1．充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况，在合同中予以详细地具体地规定，防止意外风险。所以，合同谈判的目标，首先是对合同条文拾遗补缺，使之完整。

2．使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款，单方面约束性条款作修改或限定，防止独立承担风险。例如合同规定，承包商应按合同工期交付工程，否则，必须支付相应的违约罚款。合同同时应规定，业主应及时交付图纸，交付施工场地、行驶道路，支付已完工程款等，否则工期应予以顺延。

3．将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。当然，常常也相应地减少收益（如管理费和利润的收益）机会。例如，让业主负责提供价格变动大，供应渠道难以保证的材料；由业主支付海关税，并完成材料、机械设备的入关手续；让业主承担业主的工程管理人员的现场办公设施、办公用品、交通工具、食宿等方面的费用。

4．通过合同谈判争取在合同条款中增加对承包商权利的保护性条款。

对不符合工程惯例的单方面约束性条款，或条款缺陷，在谈判中可列举工程惯例，如FIDIC条件的规定，劝说业主取消，或修改，或增加。

（四）购买保险

工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险，造成财产损失时，承包商可以向保险公司索赔，以获得一定数量的赔偿。一般在招标文件中，业主都已指定承包商投保的种类，并在工程开工后就承包商的保险作出审查和批准。通常承包工程保险有工程一切险，施工设备保险，第三方责任险，人身伤亡保险等。

承包商应充分了解这些保险所保的风险范围、保险金计算、赔偿方法、程序、赔偿额等详细情况，以作出正确的保险决策。

（五）采取技术的、经济的和组织的措施

在承包合同的签订和实施过程中，采取技术的、经济的和组织的措施，以提高应变能力和对风险的抵抗能力。例如：

组织最得力的投标班子，进行详细的招标文件分析，透彻理解招标文件，作详细的环境调查，通过周密的计划和组织，作精细的报价以降低投标风险；

对技术复杂的工程，采用新的，同时又是成熟的工艺、设备和施工方法；

对风险大的工程派遣最得力的项目经理、技术人员、合同管理人员等，组成精干的项目管理小组；

施工企业对风险大的工程，在技术力量、机械装备、材料供应、资金供应、劳务安排等方面予以特殊对待，全力保证该合同实施；

对风险大的工程，应作更周密的计划，采取有效的检查、监督和控制手段；

风险大的工程应该作为施工企业的各职能部门管理工作的重点，从各个方面予以保证。

（六）在工程过程中加强索赔管理

用索赔和反索赔来弥补或减少损失，这是一个很好的，也是被广泛采用的对策。通过索赔可以提高合同价格，增加工程收益，补偿由风险造成的损失。

许多有经验的承包商在分析招标文件时就考虑其中的漏洞、矛盾和不完善的地方，考虑到可能的索赔，甚至在报价和合同谈判中为将来的索赔留下伏笔，人们把它称为“合同签订前索赔”。但这本身常常又会有很大的风险。

（七）与其他单位合作，共同承担风险

对风险大的工程项目，承包商可以考虑与其他承包商合作，充分发挥各自的技术、管理、财力的优势，以共同承担风险。通常的合作方式有工程分包和联营体承包等。

四、合同审查表

（一）合同审查表的作用

上述分析和研究的结果可以用合同审查表进行归纳整理。用合同审查表可以系统地进行合同文本中的问题和风险分析，提出相应的对策。合同审查表的主要作用有：

1．将合同文本“解剖”开来，使它“透明”和易于理解，使承包商和合同主谈人对合同有一个全面的了解。

这个工作非常重要，因为合同条文常常不易读懂，连贯性差，对某一问题可能会在几个文件或条款中予以定义或说明。所以首先必须将它归纳整理，进行结构分析。

2．检查合同内容上的完整性。用标准的合同结构对照该合同文本，即可发现它缺少哪些必需条款。

3．分析评价每一合同条文执行的法律后果，将给承包商带来的问题和风险，为报价策略的制定提供资料，为合同谈判和签订提供决策依据。

4．通过审查还可以发现：

（1）合同条款之间的矛盾性，即不同条款对同一具体问题的规定或要求不一致；

（2）对承包商不利，甚至有害的条款，如过于苛刻、责权利不平衡、单方面约束性条款；

（3）隐含着较大风险的条款；

（4）内容含糊，概念不清，或自己未能完全理解的条款。

对于一些重大的工程或合同关系和合同文本很复杂的工程，合同审查的结果应经律师或合同法律专家核对评价，或在他们的直接指导下进行审查。这会减少合同中的风险，减少合同谈判和签订中的失误。国外的一些管理公司在作合同审查后，还常常委托法律专家对审查结果作鉴定。

（二）合同审查表的格式和内容

要达到合同审查目的，审查表至少应具备如下功能：

（1）完整的审查项目和审查内容。通过审查表可以直接检查合同条文的完整性。

（2）被审查合同在对应审查项目上的具体条款和内容。

（3）对合同内容的分析评价，即合同中有什么样的问题和风险。

（4）针对分析出来的问题提出建议或对策。

表6-1为某承包商合同审查表的格式，按不同的要求，其栏目还可以增减。

1．审查项目。审查项目的建立和合同结构标准化是审查的关键。在实际工程中，某一类合同，如国际土木工程施工合同，它的条款内容，性质和说明的对象常常有一致性。则可以将这类合同的结构（注意：不是合同文本形式）固定下来，作为该类合同的标准结构。则合同审查可以以合同标准结构中的项目和子项目作为对象。它们即为审查项目。

表6-1　合同审查表

2．编码。这是为了计算机数据处理的需要而设计的，以方便调用、对比、查询和储存。应设置统一的合同结构编码系统。

编码应能反映所审查项目的如下特征，如审查项目的类别，项目、子项目等。对复杂的合同还可细分。

3．合同条款号。即对应审查项目上被审查合同的对应条款号。

4．被审查合同相应条款的内容。这是合同风险分析的对象。在表上可直接摘录（复印）原合同文本内容，即将合同文本按检查项目拆分开来。

5．问题和风险分析。这是对该合同条款存在的问题和风险的分析。这里要具体地评价该条款执行的法律后果，将给承包商带来的风险。目前合同问题和风险分析主要依赖合同管理者的知识、经验和能力。合同管理者应注重经验的积累，合同结束后应作合同后评价，对照合同条款与合同执行的情况，分析合同实施的利弊得失。这样，合同理解水平、合同谈判和合同管理水平将会不断提高。

6．建议或对策。针对审查分析得出的合同中存在的问题和风险，应采取相应的措施。这是合同管理者对报价和合同谈判提出的建议。

合同审查后，将合同审查结果以最简洁的形式表达出来，交承包商和合同谈判主谈人。合同主谈人在谈判中可以针对审查出来的问题和风险与对方谈判，同时在谈判中落实审查表中的建议或对策，这样可以做到有的放矢。