合同总体分析

第二节　合同总体分析

一、概述

合同总体分析的主要对象是合同协议书和合同条件等。通过合同总体分析，将合同条款和合同规定落实到一些带全局性的具体问题上。通常在如下两种情况下进行：

1．在合同签订后、实施前，承包商首先必须作合同总体分析。这种分析的重点是，承包商的主要合同责任、工程范围，业主（包括工程师）的主要责任和权利，合同价格、计价方法和价格补偿条件，工期要求和顺延条件，工程受干扰的法律后果，合同双方的违约责任，合同变更方式、程序和工程验收方法等，争执的解决等。

在分析中应对合同中的风险，执行中应注意的问题作出特别的说明和提示。

合同总体分析的结果是工程施工总的指导性文件，应将它以最简单的形式和最简洁的语言表达出来，交项目经理、各职能人员，并进行合同交底。

2．在重大的争执处理过程中，例如在重大的或一揽子索赔处理中，首先必须作合同总体分析。这里总体分析的重点是合同文本中与索赔有关的条款。对不同的干扰事件，则有不同的分析对象和重点。它对整个索赔工作起如下作用：

（1）提供索赔（反索赔）的理由和根据；

（2）合同总体分析的结果直接作为索赔报告的一部分；

（3）作为索赔事件责任分析的依据；

（4）提供索赔值计算方式和计算基础的规定；

（5）索赔谈判中的主要攻守武器。

合同总体分析的内容和详细程度与如下因素有关：

（1）分析目的。如果在合同履行前作总体分析，一般比较详细、全面；而在处理重大索赔和合同争执时作总体分析，一般仅需分析与索赔和争执相关的内容。

（2）承包商的职能人员、分包商和工程小组对合同文本的熟悉程度。如果是一个熟悉的，以前经常采用的文本（例如在国际工程中使用FIDIC文本），则分析可简略，重点分析特殊条款和应重视的条款。

（3）工程和合同文本的特殊性。如果工程规模大，结构复杂，使用特殊的合同文本（如业主自己起草的非标准文本），合同风险大，变更多，工程的合同关系复杂，相关的合同多，则应详细分析。

二、合同总体分析的内容

合同总体分析，在不同的时期，为了不同的目的，有不同的内容，通常有：

（一）合同的法律基础

即合同签订和实施的法律背景。通过分析，可以了解适用于合同的法律的基本情况（范围，特点等），用以指导整个合同实施和索赔工作。对合同中明示的法律应重点分析，有时还要注意分析基于当地社会、文化、宗教习俗而必须遵守的规则等。

（二）合同类型

即所签订的合同的类型。通常，按合同关系可分为工程承（分）包合同、联营合同、劳务合同等；按计价方式可分为固定总价合同，单价合同，成本加酬金合同等。不同类型的合同，其性质、特点、履行方式不一样，双方的责权利关系和风险分配不一样。这直接影响合同双方责任和权利的划分，影响工程施工中的合同管理和索赔（反索赔）。

（三）合同文件和合同语言

合同文件的范围和优先次序，如果在合同实施中合同有重大变更，应作出特别说明。

合同文本所采用的语言，以及合同定义的“主导语言”和日常交流语言。

（四）承包商的合同责任和权利

这是合同总体分析的重点之一，主要分析内容有；

1．承包商的总任务，即合同标的。承包商在设计、采购、生产、试验、运输、土建、安装、验收、试生产、缺陷责任期维修等方面的主要责任，以及施工现场的管理，给业主的管理人员提供生活和工作条件等责任。

2．工作范围。它通常由合同中的工程量清单、图纸、工程说明、技术规范所定义。工程范围的界限应很清楚，否则会影响工程变更和索赔，特别对固定总价合同。

在合同实施中，如果工程师指令的工程变更属于合同规定的工程范围，则承包商必须无条件执行；如果工程变更超过承包商应承担的风险范围，则可向业主提出工程变更的补偿要求。如果工程师指令的附加工程不在合同规定的工程范围内，承包商有权拒绝执行业主的变更指令，或坚持先签订补充协议，重新商定价格，然后再执行。

确定一个附加工程是否属于合同范围内，通常要看该附加工程是否为合同工程安全地、经济地、高效率地运行，或更完美地使用所必需的，或为合同工程的总功能服务的。

3．关于工程变更的规定。这在合同管理和索赔处理中极为重要，要重点分析：

（1）工程变更程序。在合同实施过程中，变更程序非常重要，通常要作工程变更工作流程图，并交付相关的职能人员。工程变更通常须由业主的工程师下达书面指令，出具书面证明，承包商开始执行变更，同时进行费用补偿谈判，在一定期限内达成补偿协议。这里要特别注意工程变更的实施，价格谈判和业主批准价格补偿三者之间在时间上的矛盾性。这里常常会有较大的风险。

（2）工程变更的补偿范围，通常以合同金额一定的百分比表示。例如某承包合同规定，工程变更在合同价的5%范围内为承包商的风险或机会。在这范围内，承包商无权要求任何补偿。通常这个百分比越大，承包商的风险越大。

有时有些特殊的规定应重点分析。例如有一承包合同规定，业主有权指令进行工程变更，业主对所指令的工程变更的补偿范围是，仅对重大的变更，且仅按单个建筑物和设施地平以上体积变化量计算补偿费用。这实质上排除了工程变更索赔的可能。

（3）工程变更的调价要求有效期，由合同具体规定，一般为14天的。这个时间越短，对承包商管理水平的要求越高，对承包商越不利。这应该通过具体工作程序来保证。

（五）业主的权利和责任

这里主要分析业主的权利和合作责任。业主的合作责任是承包商顺利地完成合同所规定任务的前提，同时又是进行索赔的理由和推卸工程拖延责任的托词；而业主的权利又是承包商的合同责任，是承包商容易产生违约行为的地方。通常包括以下几个方面：

1．业主雇用工程师并委托他全权履行业主的合同责任。在合同实施中要注意工程师的职权范围，这在FIDIC中有比较全面的规定。但每个合同又有它自己独特的规定，业主一般不会给工程师授予FIDIC规定的全部权力。对此要作专门分析。

2．业主的其他承包商和供应商的委托情况以及责任、合同类型。了解业主的工程合同体系，与本合同相关的主要责任界面。

业主和工程师有责任对平行的各承包商和供应商之间的责任界限作出划分，对这方面的争执作出裁决，对他们的工作进行协调，并承担管理和协调失误造成的损失。例如设计单位、施工单位、供应单位之间的互相干扰造成工程延误或损失，由业主承担责任。这经常是承包商工期索赔的理由。

3．及时做出承包商履行合同所必需的决策，如下达指令、履行各种批准手续、作出认可、答复请示，完成各种检查和验收手续等。应分析它们的实施程序和期限。

4．提供施工条件，如及时提供设计资料、图纸、施工场地、道路等。

5．按合同规定及时支付工程款，及时接收已完工程等。

（六）工程质量管理、验收、移交和保修

1．工程质量管理的程序和方法，工程师质量管理的权力和工程不符合合同要求的处理方法和程序。

2．验收。验收包括许多内容，如材料和机械设备的进场验收、隐蔽工程验收、单项工程验收、全部工程竣工验收等。

在合同分析中，应对重要的验收要求、时间、程序以及验收所带来的法律后果作说明。

3．移交。竣工验收合格即办理移交。移交作为一个重要的合同事件，同时又是一个重要的法律概念。它表示，业主认可并接收工程，承包商工程施工任务的完结；承包商工程照管责任的结束和业主工程照管责任的开始；保修责任的开始；合同规定的工程款支付条款有效。

当然对工程尚存在的缺陷、不足之处以及应由承包商完成的剩余工作，业主可保留其权利，并指令承包商限期完成，承包商应在移交证书上注明的日期内尽快地完成这些剩余工程或工作；如果不声明保留意见或权利，一般认为业主已无障碍地接收整个工程。

这里应详细分析工程移交的程序。

4．保修。

（1）保修期规定。工程的保修期一般为1年。在国际工程合同中也有要求保修2年甚至更长时间。

（2）工程保修责任。对保修容易引起争执的是，在工程使用中出现问题的责任的划分。通常，由于承包商的施工质量低劣，材料不合格，设计错误等原因造成的质量问题，必须由承包商负责维修。而因业主使用和管理不善造成的问题不属于维修范围，承包商也必须修复，但费用由业主支付。

（3）保修程序。通常要求承包商在接到业主维修通知后一定期限内（通常为1个星期）完成修理。否则，业主请他人维修，费用由承包商支付。

（七）合同价格

应重点分析：

1．合同所采用的计价方法及合同价格所包括的范围，如固定总价合同、单价合同、成本加酬金合同或目标合同等。

2．工程量量方程序，工程款结算（包括进度付款、竣工结算、最终结算）方法和程序。

3．合同价格的调整，即费用索赔的条件、价格调整方法，计价依据，列出费用索赔的所有条款。

（1）合同实施的环境的变化对合同价格的影响，例如通货膨胀、汇率变化、国家税收政策变化、法律变化时合同价格的调整条件和调整方法。

（2）附加工程的价格确定方法。通常，如果合同中有同类分项工程，则可以直接使用它的单价；若仅有相似的分项工程，则可对它的单价作相应调整后使用；如果既无相同又无相似的分项工程，则应重新决定价格。

（3）工程量增加幅度与价格的关系。对此，不同的合同会有不同的规定。

某合同规定，如果某项工程量增减超过原合同工程量的25%，则可以重新商定单价。

又如某合同规定，承包商必须在工程施工中完成由业主的工程师书面指令的工程变更和附加工程。前提为，变更净增加不超过25%，净减少不超过10%的合同价格。如果承包商同意，工程变更总价可突破上述界限，相应合同单价可作适当调整。

4．拖欠工程款的合同责任。

（八）施工工期

在实际工程中，工期拖延极为常见和频繁，而且对合同实施和索赔的影响很大，所以要特别重视。重点分析合同规定的开竣工日期，主要工程活动的工期，工期的影响因素，获得工期补偿的条件和可能等。列出可能进行工期索赔的所有条款。

（九）违约责任

如果合同一方未遵守合同规定，造成对方损失，应受到相应的合同处罚。这是合同总体分析的重点之一。其中常常会隐藏着较大的风险。通常分析：

1．承包商不能按合同规定工期完成工程的违约金或承担业主损失的条款。

2．由于管理上的疏忽造成对方人员和财产损失的赔偿条款。

3．由于预谋或故意行为造成对方损失的处罚和赔偿条款等。

4．由于承包商不履行或不能正确的履行合同责任，或出现严重违约时的处理规定。

5．由于业主不履行或不能正确的履行合同责任，或出现严重违约时的处理规定，特别是对业主不及时支付工程款的处理规定。

例如，某分包合同规定，对总承包商因管理失误造成的违约责任，仅当这种违约造成分包商人员和物品的损害时，总承包商才给分包商以赔偿，否则不予赔偿。这样，总承包商管理失误造成分包商成本和费用的增加不在赔偿之内。

（十）索赔程序和争执的解决

它决定着索赔的解决方法。这里要分析：

1．索赔的程序。

2．争执的解决方式和程序。

3．仲裁条款。包括仲裁所依据的法律、仲裁地点、方式和程序、仲裁结果的约束力等。

如果没有上述仲裁条款，或争议发生后未签订仲裁协议，则不能用仲裁的方式解决争执。

这在很大程度上决定了承包商的索赔策略。