索赔和它的起因

第一节　索赔和它的起因

一、索赔的概念

“索赔”这个词已越来越为人们所熟悉。仅从字面意思看，索赔即索取赔偿。在《辞海》中，索赔被具体解释为“交易一方因对方不履行或未正确履行契约上规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求”。

但是，工程中索赔不仅有索取赔偿的意思，而且表示“有权要求”，是向对方提出某项要求或申请（赔偿）的权利，法律上叫做“有权主张”。包括：

1．合同一方提出要求或者请求，或申请某事项。对承包商来说，索赔的范围十分广泛。一般只要不是承包商自身责任造成工期延长和成本增加，都可以通过合法的途径与方式提出索赔要求，例如：

（1）业主或业主代表违约，未履行合同责任，如未按合同规定及时交付设计图纸造成工程拖延，未及时支付工程款。

（2）业主行使合同规定的权利，如指令变更工程，暂停工程施工。

（3）发生应由业主承担责任的特殊风险事件，如事先未能预料的不利的自然条件，其他方面干扰工程实施的情况，恶劣的气候条件，与勘探报告不同的地质情况，国家法令的修改，物价上涨，汇率变化等。

2．合同一方认为、相信或力争对于该事项应有的权利。通常，这是合同和法律赋予的基本权利。

3．对此事项尚未达成一致。如没有及时得到业主（业主代表，或工程师）给出支付承诺，或双方尚未达成一致，承包商就可以以正式函件向业主提出索赔要求。但尽管索赔事件发生了，如果对方无异议地接受要求，则不需要进入索赔程序。

在实际工程中，索赔是双向的。业主向承包商也可能有索赔要求。FIDIC工程施工合同明确规定业主可以向承包商提出费用和（或）缺陷通知期延长的索赔权利。但通常业主索赔数量较小，而且处理方便。业主可通过冲账、扣拨工程款、没收履约保函、扣保留金等实现对承包商的索赔。而最常见、最有代表性、处理比较困难的是承包商向业主的索赔，所以人们通常将它作为索赔管理的重点和主要对象。

二、索赔要求

在承包工程中，索赔要求通常有两个：

1．合同工期的延长。承包合同中都有工期（开始期和持续时间）和工程拖延的罚款条款。如果工程拖期是由承包商管理不善造成的，则他必须承担责任，接受合同规定的处罚。而对外界干扰引起的工期拖延，承包商可以通过索赔，取得业主对合同工期延长的认可，则在这个范围内可免去他的合同处罚。

业主可以按照合同规定向承包商索赔工程缺陷通知期（保修期）。

2．费用补偿。由于非承包商自身责任造成工程成本增加，使承包商增加额外费用，蒙受经济损失，他可以根据合同规定提出费用索赔要求。如果该要求得到业主的认可，业主应向他追加支付这笔费用以补偿损失。这样，实质上承包商通过索赔提高了合同价格。

三、索赔的起因

与其他行业相比，建筑业是一个索赔多发的行业。这是由建筑产品、建筑生产过程、建筑产品市场经营方式决定的。在现代承包工程中，特别在国际承包工程中，索赔经常发生，而且索赔额很大，这主要是由如下几方面原因造成的：

1．现代承包工程的特点是工程量大、投资多、结构复杂、技术和质量要求高、工期长。工程本身和工程的环境有许多不确定性，它们在工程实施中会有很大变化。最常见的有：地质条件的变化、建筑市场和建材市场的变化、货币的贬值、城建和环保部门对工程新的建议和要求或干涉、自然条件的变化等。它们形成对工程实施的内外部干扰，直接影响工程设计和计划，进而影响工期和成本。

2．承包合同是在工程开始前基于对未来情况预测的基础上签订的，对如此复杂的工程和环境，合同不可能对所有的问题作出预见和规定，对所有的工程作出准确的说明。工程承包合同条件越来越复杂，合同中难免有考虑不周的条款、缺陷和不足之处。如措词不当、说明不清楚、有二义性，技术设计也可能有许多错误。这会导致在合同实施中双方对责任、义务和权利的争执。而这一切往往都与工期、成本、价格相联系。

3．业主要求的变化导致大量的工程变更，如建筑的功能、形式、质量标准、实施方式和过程、工程量、工程质量的变化，业主管理的疏忽、未履行或未正确履行他的合同责任。而合同工期和价格是以业主招标文件确定的要求为依据，同时以业主不干扰承包商实施过程、业主圆满履行他的合同责任为前提的。

4．工程参加单位多，各方面技术和经济关系错综复杂，互相联系又互相影响。各方面技术和经济责任的界面常常很难明确分清。在实际工作中，管理上的失误是不可避免的。但一方失误不仅会造成自己的损失、而且会殃及其他合作者，影响整个工程的实施。当然，应按合同原则平等对待各方利益，坚持“谁过失，谁赔偿”。索赔是受损失者的正当权利。

5．合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调，造成工程管理失误。由于合同文件十分复杂、数量多、分析困难，再加上双方的立场、角度不同，会造成对合同权利和义务的范围、界限的划定理解不一致，造成合同争执。

在国际承包工程中，由于合同双方来自不同的国度，使用不同的语言，适应不同的法律参照系，有不同的工程习惯。双方对合同责任理解的差异是引起索赔的主要原因之一。

合同确定的工期和价格是相对于投标时的合同条件、工程环境和实施方案，即“合同状态”。由于上述这些内部的和外部的干扰因素引起“合同状态”中某些因素的变化，打破了“合同状态”，造成工期延长和额外费用的增加；由于这些增量没有包括在原合同工期和价格中，或承包商不能通过合同价格获得补偿，则产生索赔要求。

上述这些原因在任何工程承包合同的实施过程中都不可避免，所以无论采用什么合同类型，也无论合同多么完善，索赔是不可避免的。承包商为了取得工程经济效益，不能不重视研究索赔问题。

四、索赔的作用

索赔与工程承包合同同时存在。它的主要作用有：

1．保证合同的实施。合同一经签订，合同双方即产生权利和义务关系。这种权利受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现，是法律赋予承包商的正当权利，是保护自己正当权益的手段。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同儿戏，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，就不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用，使他考虑到违约的后果，以尽力避免违约事件发生。

所以索赔有助于工程中双方更紧密地合作，有助于合同目标的实现。

2．它是落实和调整合同双方经济责权利关系的手段。有权利，有利益，同时就应承担相应的经济责任。谁未履行责任，构成违约行为，造成对方损失，侵害对方权利，则应承担相应的合同处罚，予以赔偿。离开索赔，合同责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。在制衡中保证合同的顺利履行，保证合同执行氛围，更能够顺利实现项目的目标。

3．索赔是合同和法律赋予受损失者的权利。对承包商来说，是一种保护自己、维护自己正当权益、避免损失、增加利润的手段。在现代承包工程中，特别在国际承包工程中，如果承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往会使损失得不到合理的、及时的补偿，从而不能进行正常的生产经营，甚至会破产。

4．索赔实质上是项目实施阶段承包商和业主之间责权利关系和工程风险承担比例的合理再分配。

5．索赔工作涉及工程项目管理的各个方面，加强索赔管理，有助于加强承包商的自我保护意识，提高自我保护能力，提高履约的自觉性，自觉地防止自己侵害他人利益，进而能带动施工企业管理和工程项目管理整体水平的提高。

6．在国际承包工程中，索赔已成为许多承包商的经营策略之一，“赚钱靠索赔”，是许多承包商的经验谈。由于国际建筑市场竞争激烈，承包商为取得工程，只能压低报价，以低价中标。而业主为了节约投资，千方百计与承包商讨价还价，通过在招标文件中提出一些苛刻要求，使承包商处于不利地位。而承包商主要对策之一是通过工程过程中的索赔，减少或转移工程风险，保护自己，避免亏本，赢得利润。如果承包商不注重索赔，不熟悉索赔业务，不仅会失去索赔机会，经济受到损失，而且还会有许多纠缠不清的烦恼，损失大量的时间和金钱。

索赔管理对工程承包成果的改善影响很大。在正常情况下，工程项目承包能取得的利润为工程造价的3%～5%。而在国外，许多承包工程，通过索赔能使工程收入的改善达工程造价的10%～20%（见参考文献16）；甚至有些工程索赔要求超过工程合同额。

索赔管理本身花费不大，所以它有非常好的经济效果。

7．从根本上说，索赔是由于工程受干扰引起的。索赔的根本目的在于保护自身利益，追回损失（报价低也是一种损失），避免亏本，不得已而用之。这些干扰事件对双方都可能造成损失，影响工程的正常施工，造成混乱和拖延。所以从合同双方整体利益的角度出发，应极力避免干扰事件，避免索赔的产生。而且对一具体的干扰事件，能否取得索赔的成功，能否及时地、如数地获得补偿，是很难预料的，也很难把握。这里有许多风险。所以承包商不能以索赔作为取得利润的基本手段，尤其不应预先寄希望于索赔，例如在投标中有意压低报价，获得工程，指望通过索赔弥补损失。这是非常危险的。承包商不能为追逐利润，滥用索赔，不能无理争利，或违反商业道德，采用不正当手段甚至非法手段搞索赔，或多估冒算，漫天要价，否则会产生如下影响：

（1）在合同实施过程中，合同双方关系紧张，产生不信任、甚至敌对气氛，不利于合同的继续实施和双方的进一步合作。

（2）承包商信誉受到损害，不利于将来的继续经营。在国际工程中，这不利于在工程所在国继续扩展业务。任何业主在资格预审或评标中对这样的承包商都会存有戒心，都会敬而远之。

（3）承包商的行为如违反合同或法律，会受到相应的合同或法律处罚。