取得索赔成功的条件

第三节　取得索赔成功的条件

索赔的根本目的在于保护自身利益，追回损失，避免亏本，因此是不得已而用之。对于特定干扰事件的索赔没有预定的统一标准。要取得索赔的成功，必须符合如下基本条件：

一、有确凿的干扰事件

索赔主要是由于在工程实施中存在一些干扰事件，它们是索赔机会、索赔的起因和索赔处理的对象，事态调查、索赔理由分析、影响分析、索赔值计算等都针对具体的干扰事件。

必须存在不符合合同或违反合同的干扰事件，它对承包商的工期和成本造成影响。这是事实，有确凿的证据证明。由于合同双方都在进行合同管理，都在对工程施工过程进行监督和跟踪，对索赔事件都应该，也都能够清楚地了解。所以承包商提出的任何索赔，首先必须是真实的。常见的可以提出索赔的干扰事件有：

1．业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸，使工程延期。业主提供的设备、材料不合格，或业主未在规定的时间内提供。

2．业主没按合同规定的日期交付施工场地、行驶道路、接通水电等，使承包商的施工人员和设备不能进场，工程不能及时开工，延误工期。

3．工程地质与合同规定的不一样，出现异常情况，如土质与勘探资料不同，发现未预见到的地下水，图纸上未标明的管线、古墓或其他文物，按工程师指令进行特殊处理，或采取加固地基的措施，或采用新的开挖方案。

4．合同缺陷，如合同条款不全，错误，或文件之间矛盾、不—致、有二义性，招标文件不完备，业主提供的信息有错误。双方就合同理解发生争执。

5．工程师指令工程变更。

业主和他的工程师指令增加，减少或删除部分工程，指令提高工程质量标准，如提高装饰标准，提高建筑五金标准等。业主删除部分工程，并将它委托给其他承包商来完成。

业主指令增加附加工程项目，要求承包商提供合同责任以外的服务项目。

业主或工程师指令工程停建、缓建，指令改变原合同规定的施工顺序和施工部署。

业主和他的工程师的特殊要求，例如合同规定以外的钻孔，勘探开挖；对材料、工程设备、工艺作合同规定以外的检查试验，造成工程损坏或费用增加，而最终证明承包商的工程质量符合合同要求；要求承包商完成合同规定以外的工作或工程，为业主、业主的其他承包商、工作人员、任何合法机构人员提供临时工程、临时设施和各种服务等。

6．由于设计变更，设计错误，业主和工程师作出错误的指令，提供错误的数据、资料等造成工程修改、报废、返工、停工、窝工等。

7．业主和他的工程师没有正确的履行合同责任，拖延合同责任范围内的工作，或超越合同规定的权利不适当干扰承包商的施工过程和施工方案，拖延图纸批准，拖延隐蔽工程验收，拖延对承包商问题的答复，不及时下达指令、决定，造成工程停工。

8．业主要求加快工程进度，指令承包商采取加速措施。其原因是：

（1）已发生的工期延长责任完全非承包商引起，业主已认可承包商的工期索赔。

（2）实际工期没有拖延，而业主希望工程提前竣工，及早投入使用。

9．业主没按合同规定的时间和数量支付工程款，承包商采取暂停工作和降低工作速度的措施，造成费用增加。

10．物价大幅度上涨，造成材料价格、人工工资大幅度上涨。

11．合同基准日期（通常投标书递交截止日期前28天的当日）之后，国家法令的修改（如提高工资税，提高海关税，颁布新的外汇管制法等），货币贬值，使承包商蒙受损失。

12．发生业主风险事件和不可抗力事件，如反常的气候条件、洪水、革命、暴乱、内战、政局变化、战争、经济封锁、禁运、罢工和其他一个有经验的承包商无法预见的任何自然力作用等使工程中断或合同终止。

13．在保修期间，由于业主使用不当或其他非承包商责任造成损坏，业主要求承包商予以修理；业主在验收前或交付使用前，擅自使用已完或未完工程，造成工程损坏。

二、合同条件有利

索赔是工程过程中单方主张权利的要求，它的成功必须有合同条件的支持，有合理的索赔理由。索赔要求必须符合合同的规定，按照合同条款对方应给予赔（补）偿。索赔的处理过程、解决方法、依据、索赔值的计算方法都由合同规定。所以不同的合同条件，对风险有不同的定义和规定，有不同的赔（补）偿范围、条件和方法，则索赔会有不同的合法性，有不同的解决结果，甚至有时索赔还涉及适用于合同关系的法律。

干扰事件是承包商的索赔机会，但它们能否作为索赔事件，承包商能否进行有效的索赔，还要看它们的合同背景，即具体的合同条款，不可一概而论。合同作为工程中的最高法律，由它判定干扰事件的责任由谁承担，承担什么样的责任，应赔偿多少等。

在索赔报告中承包商必须指明索赔要求是按合同的哪一条款提出的。寻找索赔理由主要通过合同分析进行。

如何寻找一个有力的索赔理由，加强承包商在索赔中的地位？有时不仅在于对合同的阅读和分析，而且还在于工作中合理和有利的行为相配合。

《案例9-2》　在某桥梁工程中，承包商按业主提供的地质勘察报告作了施工方案，并投标报价。开标后业主向承包商发出了中标函。由于该承包商以前曾在本地区进行过桥梁工程的施工，按照以前的经验，他觉得业主提供的地质报告不准确，实际地质条件可能复杂得多。所以在中标后做详细的施工组织设计时，他修改了挖掘方案，为此增加了不少设备和材料费用。结果现场开挖完全证实了承包商的判断，承包商向业主提出了两种方案费用差额的索赔。但为业主否决，业主的理由是：按合同规定，施工方案是承包商应负的责任，他应保证施工方案的可用性、安全、稳定和效率。承包商变换施工方案是从他自己的责任角度出发的，不能给予赔偿。

实质上，承包商的这种预见性为业主节约了大量的工期和费用。如果承包商不采取变更措施，施工中出现新的与招标文件不一样的地质条件，此时再变换方案，业主要承担工期延误及与它相关的费用赔偿（包括原方案费用和新方案的费用差额，低效率损失等）。理由是地质条件是一个有经验的承包商无法预见的。

但由于承包商行为不当，使自己处于一个非常不利的地位。如果要取得本索赔的成功，承包商在变更施工方案前到现场作一个简单的勘察，拿出地质条件复杂的证据，向业主提交报告，并建议作为不可预见的地质情况变更施工方案。这时业主必须慎重地考虑这个问题，并作出答复。无论业主同意或不同意变更方案，承包商的索赔地位都十分有利。

三、有确凿的证据证明

索赔和律师打官司相似，索赔的成败常常不仅在于事件本身的实情，而且在于能否找到有利于自己的书面证据。证据作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败。证据不足或没有证据，索赔是不能成立的。证据又是对方反索赔攻击的重点之一，所以承包商必须有足够的证据证明自己的索赔要求。

证据在合同签订和合同实施过程中产生，主要为合同资料、日常的工程资料和合同双方信息沟通资料等。在一个正常的项目管理系统中，应有完整的工程实施记录，一旦索赔事件发生，自然会收集到许多证据，而如果项目信息流通不畅，文档散杂零乱，不成系统或对干扰事件的发生未记文档，待提出索赔文件时再收集证据，就要浪费许多时间，可能丧失索赔机会（超过索赔有效期限），甚至为他人索赔和反索赔提供可能。因为人们对过迟提交的索赔文件和证据容易产生怀疑。

（一）索赔证据的基本要求

1．真实性。索赔证据必须是在实际工程过程中产生，完全反映实际情况，能经得住对方的推敲。由于在工程过程中合同双方都在进行合同管理，收集工程资料，所以双方应有相同的证据。使用不实的、或虚假证据是违反商业道德甚至法律的。

2．全面性。所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及到的干扰事件、索赔理由、影响、索赔值等都应有相应的证据，不能零乱和支离破碎，否则业主将退回索赔报告，要求重新补充证据。这会拖延索赔的解决，损害承包商在索赔中的有利地位。

3．法律证明效力。索赔证据必须有法律证明效力，特别对准备递交仲裁的索赔报告更要注意这一点。

（1）证据必须是当时的书面文件，一切口头承诺、口头协议不算。

（2）合同变更协议必须由双方签署，或以会谈纪要的形式确定，且为决定性决议，一般商讨性、意向性的意见或建议不算。

（3）工程中的重大事件、特殊情况的记录应由工程师签署认可。

4．及时性。这里包括两方面内容：

（1）证据是在合同签订和合同实施过程中产生的，主要为合同资料、工程或其他活动发生时的记录或产生的文件和合同双方信息沟通资料等。除了专门规定外（如按FIDIC合同，对工程师口头指令的书面确认），后补的证据通常不容易被认可。

干扰事件发生时，承包商应有同期记录，这对以后提出索赔要求，支持其索赔理由是必要的。而工程师在收到承包商的索赔意向通知后，应对这同期记录进行审查，并可指令承包商保持合理的同期记录，在这里承包商应邀请工程师检查上述记录，并请工程师说明是否需做其他记录。按工程师要求作记录，这对承包商来说是有利的。

（2）证据作为索赔报告的一部分，一般和索赔报告一齐交付工程师和业主。FIDIC规定，承包商应向工程师递交一份说明索赔款额及提出索赔依据的“详细材料”。

（二）证据的种类

在合同实施过程中，资料很多，面很广。在索赔中要考虑，工程师、业主、调解人和仲裁人需要哪些证据，哪些证据最能说明问题，最有说服力。这需要有索赔工作经验。通常在干扰事件发生后，可以征求工程师的意见，在工程师的指导下，或按工程师的要求收集证据。在工程过程中常见的索赔证据有：

1．招标文件、合同文本及附件，其他的各种补充协议（备忘录，修正案等），业主认可的工程实施计划，各种工程图纸（包括图纸修改指令），技术规范等。

承包商的报价文件，包括各种工程预算和其他作为报价依据的资料，如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料等。

2．来往信件，如业主的变更指令，各种认可信、通知、对承包商问题的答复信等。

在合同实施过程中，承包商对业主和工程师的口头指令和对工程问题的处理意见要及时索取书面证据。尽管相距很近，天天见面，也应以信件或其他书面方式交流信息。这样有根有据，对双方都有利。

来信的信封也要留存，信封上的邮戳记载着发信和收信的准确日期，起证明作用。承包商的回信都要复印留底。所有信件都应建立索引，存档，直到工程全部竣工，合同结束。

3．各种会谈纪要。在标前会议上和在澄清会议上，业主对承包商问题的书面答复，或双方签署的会谈纪要；在合同实施过程中，业主、工程师和各承包商定期会商，以研究实际情况，作出的决议或决定。它们可作为合同的补充。但会谈纪要须经各方签署才有法律效力。通常，会谈后，按会谈结果起草会谈纪要交各方面审查，如有不同意见或反驳须在规定期限内提出（这期限由工程参加者各方在项目开始前商定）。超过这个期限不作答复即被作为认可纪要内容处理。所以，对会谈纪要也要像对待合同一样认真审查，及时答复，及时反对表达不清、有偏见的或对自己不利的会议纪要。

一般的会谈或谈话单方面的记录，只要对方承认，也能作为证据，但它的法律证明效力不足。但通过对它的分析可以得到当时讨论的问题，遇到的事件，各方面的观点意见，可以发现干扰事件发生的日期和经过，作为寻找其他证据和分析问题的引导。

4．施工进度计划和实际施工进度记录，包括总进度计划，开工后业主的工程师批准的详细的进度计划，每月进度修改计划，实际施工进度记录，月进度报表等。这里对索赔有重大影响的，不仅是工程的施工顺序、各工序的持续时间，而且还包括劳动力、管理人员、施工机械设备、现场设施的安排计划和实际情况，材料的采购订货、运输、使用计划和实际情况等。它们是工程变更索赔的证据。

5．施工现场的工程文件，如施工记录、施工备忘录、施工日报、工长或检查员的工作日记、工程师填写的施工记录和各种签证等。它们应能全面反映工程施工中的各种情况，如劳动力数量与分布、设备数量与使用情况、进度、质量、特殊情况及处理。

各种工程统计资料，如周报、旬报、月报。在这些报表通常包括本期中以及至本期末的工程实际和计划进度对比、实际和计划成本对比和质量分析报告、合同履行情况评价等。

6．工程签证。签证在工程中经常用到，通常是工程师或业主代表对工程中发生的异常情况的确认。签证的种类很多，它们都是索赔的证据。

（1）报导性签证。例如出现恶劣的气候条件和地质条件造成现场停工，承包商记录这些情况，让工程师签证确认。这个签证不等于索赔，仅是现场的写实性描述。在报导性签证之后仍需要按照合同规定的程序提出索赔要求。

（2）工程变更签证。它通常是工程师对工程变更起因、状况、变更数量和过程的确认。

在FIDIC合同中，工程变更程序和索赔程序是不同的。对工程变更承包商提出补偿要求的时间规定（14天内）比提出索赔要求的时间（28天内）短。这说明，如果双方对工程变更的补偿要求产生争议，则承包商就可以提出索赔要求。如果双方对变更的补偿意见一致，则不进入索赔程序。

7．工程照片。照片作为证据最清楚和直观。照片上应注明日期。索赔中常用的有：表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、业主责任造成返工和工程损坏的照片等。

8．气象报告。如果遇到恶劣的天气，应作记录，并请工程师签证。

9．工程水文地质勘探报告、土质分析报告、文物和化石的发现记录、地基承载力试验报告，以及工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告，包括隐蔽工程验收报告、材料试验报告、材料设备开箱验收报告、工程验收报告等。它们能证明承包商的工程质量。

10．工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录。

工程中送（停）电，送（停）水，道路开通和封闭的记录和证明。它们应由工程师签证。

合同双方在工程过程中各种文件和资料的交接都应有一定的手续，要有专门的记录，防止在交接中出现漏洞和“说不清楚”的情况。

11．建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场、使用方面的记录、凭证和报表等。

12．市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料。

13．各种会计核算资料，包括：工资单、工资报表、工程款账单、各种收付款原始凭证、总分类账、管理费用报表、工程成本报表等。

14．国家法律、法令、政策文件。如因国家法律变化，提出索赔，索赔报告中只需引用文号、条款号即可，而在索赔报表后附上复印件。

四、索赔报告的逻辑性

（一）索赔报告的基本要求

索赔报告是向对方提出索赔要求的书面文件，是承包商对索赔事件处理的结果。业主的反应——认可或反驳——就是针对索赔报告。调解人和仲裁人只有通过索赔报告了解和分析合同实施情况和承包商的索赔要求，评价它的合理性，并作出决议。所以索赔报告的表达方式对索赔的解决有重大影响。索赔报告应充满说服力，合情合理，有根有据，逻辑性强，能说服工程师、业主、调解人和仲裁人，同时它又应是有法律效力的正规的书面文件。

索赔报告如果起草不当，会损害承包商在索赔中的有利地位和条件，使正当的索赔要求得不到应有的妥善解决。

起草索赔报告需要实际工作经验。对重大的索赔或一揽子索赔最好在有经验的律师或索赔专家的指导下起草。索赔报告的一般要求有：

1．索赔事件应是真实的。这是整个索赔的基本要求。这关系到承包商的信誉和索赔的成败，不可含糊，必须保证。如果承包商提出不实的，不合情理，缺乏根据的索赔要求，工程师会立即拒绝。这还会影响对承包商的信任和以后的索赔。索赔报告中所指出的干扰事件必须有得力的证据来证明。这些证据应附于索赔报告之后。

对索赔事件的叙述必须清楚、明确，不包含任何估计和猜测．也不可用估计和猜测式的语言，诸如“可能”，“大概”，“也许”等。这会使索赔要求苍白无力。

2．责任分析应清楚，准确。一般索赔报告中所针对的干扰事件都是由对方责任引起的，应将责任全部推给对方。不可用含混的字眼和自我批评式的语言，否则会丧失自己在索赔中的有利地位。

3．在索赔报告中应特别强调如下几点：

（1）干扰事件的不可预见性和突然性，即使一个有经验的承包商对它也不可能有预见或准备，对它的发生承包商无法制止，也不能影响。

（2）在干扰事件发生前承包商已提出预先警告，发生后已立即将情况通知了工程师，听取并执行工程师的处理指令；或承包商为了避免和减轻干扰事件的影响和损失尽了最大努力，采取了能够采取的措施。在索赔报告中可以叙述所采取的措施以及它们的效果。

（3）承包商在索赔报告中必须证明和强调干扰事件与责任，与合同理由，与施工过程所受到的影响，与承包商所受到的损失，与所提出的索赔要求，与证据之间存在着因果关系，或逻辑关系（见图9-1）。

图9-1　索赔逻辑关系

对方反索赔就是在企图打破这个逻辑关系。

（4）承包商的索赔要求应有合同文件的支持，可以直接引用相应合同条款。承包商必须十分准确地选择作为索赔理由的合同条款。

强调这些是为了使索赔理由更充足，使工程师、业主和仲裁人在感情上易于接受承包商的索赔要求。

4．索赔报告通常很简洁，条理清楚，各种结论、定义准确，有逻辑性。但索赔证据和索赔值的计算应很详细和精确。

承包商应尽力避免索赔报告中出现用词不当、语法错误、计算错误、打字错误等问题。否则会降低索赔报告的可信度，使人觉得承包商轻率或弄虚作假。

5．用词要婉转。索赔是以利益为原则，而不是以立场为原则，不以辨明是非为目的。承包商的目的是，通过索赔使自己的损失得到补偿，获得合理的收益。在整个索赔的处理和解决过程中，承包商必须牢牢把握这个方向。由于索赔要求只有最终获得业主、工程师、或调解人、或仲裁人等的认可才有效，最终获得赔偿才算成功，所以索赔的技巧和策略极为重要，承包商应考虑采用不同的形式、手段，采取各种措施争取索赔的成功，同时又不损害双方的友谊，又不损害自己的声誉。

在索赔报告中应避免使用强硬的不友好的抗议式的语言。如不宜用“……你方违反合同条款……使我方受到严重损害，因此我方提出……”，宜用“请求贵方作出公平合理的调整”，“请在×合同条款下考虑我方的要求”。不能因为语言而伤了和气和双方的感情，导致索赔的失败。

索赔目的是取得赔偿，说服对方承认自己索赔要求的合理性，而不能损害对方的面子。所以在索赔报告中，以及在索赔谈判中应强调干扰事件的不可预见性，强调不可抗力的原因，或应由对方负责的第三者责任，应避免出现对业主代表和工程师个人的指责。

（二）索赔报告的格式和内容

在实际承包工程中，索赔文件通常包括三个部分：

1．承包商或他的授权人致业主或工程师的信。在信中简要介绍索赔要求、干扰事件经过和索赔理由等。

2．索赔报告正文。在工程中，对单项索赔，应设计统一格式的索赔报告。这使得索赔处理比较方便。索赔报告的一般格式见表9-2。

表9-2　单项索赔报告的一般格式

一揽子索赔报告的格式可以比较灵活。不管什么格式的索赔报告，形式可能不同，但实质性的内容相似，一般主要包括：

（1）题目。简洁地说明针对什么提出索赔。

（2）索赔事件。叙述事件的起因（如业主的变更指令、通知等）、事件经过、事件过程中双方的活动，重点叙述我方按合同所采取的行为（以推卸自己的合同责任）、对方不符合合同的行为、或没履行合同责任的情况。这里要提出事件的时间、地点和事件的结果，并引用报告后面的证据作为证明。

（3）理由。总结上述事件，同时引用合同条文或合同变更和补充协议条文，证明对方行为违反合同或对方的要求超出合同规定，造成了该干扰事件，有责任对由此造成的损失作出补（赔）偿。

（4）影响。简要说明事件对承包商施工过程的影响，而这些影响与上述事件有直接的因果关系。重点围绕由于上述事件原因造成成本增加和工期延长，与后面的费用分项的计算又应有对应关系。

（5）结论。由于上述事件的影响，造成承包商的工期延长和费用增加，通过详细的索赔值的计算（这里包括对工期的分析和各费用损失项目的分项计算），提出具体的费用索赔值和工期索赔值。

3．附件。即该报告所列举事实，理由，影响的证明文件和各种计算基础，计算依据的证明文件。

五、其他条件

1．双方合作关系。从项目开始，承包商就应努力营造一个与业主、工程师等友好的合作氛围。合同双方关系密切，业主对承包商的工作和工程感到满意，则索赔易于解决；如果双方关系紧张，业主对承包商抱着不信任的甚至是敌对的态度，则索赔难以解决。

2．业主以及工程师的信誉、公正性和管理水平。如果业主和工程师的信誉好，处理问题比较公正，能实事求是地对待承包商的索赔要求，则索赔比较容易解决；如果他们不讲信誉，办事不公正，则索赔很难解决。虽然承包商有将索赔争执递交仲裁的权利，但大多数索赔争执是不适合递交仲裁的，因为仲裁费时、费钱、费精力，而大多数索赔数额较小，不值得仲裁。这些争执的解决只有靠业主、工程师和承包商三方协商。

如果业主是十分精明的管理专家，或业主聘请管理公司进行合同管理，则通常索赔比较困难。

3．承包商的工程项目管理水平，如承包商能否全面完成合同责任，严格执行合同，不违约；工程管理中有无失误行为；是否有一整套合同监督、跟踪、诊断程序，并严格执行这些程序；是否有健全有效的文档管理系统等。

4．承包商的索赔能力。如果承包商重视索赔，熟悉索赔业务，严格按合同规定的要求和程序提出索赔，有丰富的索赔处理经验，注重索赔策略和方法，这些都有助于取得索赔的成功。

5．法律的完备性、严肃性，以及人们是否习惯用法律和合同手段解决工程问题。

6．有成熟的相关工程惯例，如索赔的处理规则，计算规则，使人们对索赔的解决有统一的方法和尺度。