索赔策略研究

第二节　索赔策略研究

如何才能够既不损失利益，取得索赔的成功，又不伤害双方的合作关系和承包商的信誉，从而使合同双方皆大欢喜，对合作满意？这个问题这不仅与索赔数量有关，而且与承包商的索赔策略、索赔处理的技巧有关。

索赔策略是承包商经营策略的一部分。对重大的索赔（反索赔），必须进行策略研究，作为制订索赔方案、索赔谈判和解决计划的依据，以指导索赔小组工作。

索赔策略必须体现承包商的整个经营战略，体现承包商长远利益和目前利益、全局利益和局部利益的统一。通常由承包商亲自把握并制定，而项目的合同管理人员则提供索赔策略制定所需要的信息和资料，并提出意见和建议。

索赔（反索赔）的策略研究，对不同的情况，包含着不同的内容，有不同的重点。

一、确定目标

1．提出任务，确定索赔所要达到的目标。承包商的索赔目标即为承包商的索赔基本要求，是承包商对索赔的最终期望。它由承包商根据合同实施状况，承包商所受的损失和他的总的经营战略确定。对各个目标应分析其实现的可能性。

2．分析实现目标的基本条件。除了进行认真的、有策略的索赔处理外，承包商特别应重视在索赔谈判期间的工程施工管理。在这时期，若承包商能更顺利地圆满地履行自己的合同责任，使业主对工程满意，这对谈判是个促进。相反，如果这时出现承包商违约或工程管理失误，工程不能按业主要求完成，这会给谈判以至于给整个索赔罩上阴影。

当然，反过来说，对于不讲信誉的业主（例如严重拖欠工程款，拒不承认承包商合理的索赔要求），则承包商要注意控制（放慢）工程进度。一般施工合同规定，承包商在索赔解决期间，仍应继续努力履行合同，不得中止施工。但工程越接近完成，承包商的索赔地位越不利，主动权越少。对此，承包商可以提出理由，如由于索赔解决不了，造成财务困难，无力支付分包工程款，无钱购买材料，发放工资等，工程无法进行，或只有放慢速度。

3．分析实现目标的风险。在索赔过程中的风险是很多的，主要有：

（1）承包商在履行合同责任时的失误。这可能成为业主反驳的攻击点。如承包商没有在合同规定的索赔有效期内提出索赔，没有完成合同规定的工程量，没有按合同规定工期交付工程，工程没有达到合同所规定的质量标准，承包商在合同实施过程中有失误等。

（2）工地现场的风险，如项目试生产出现问题，工程不能顺利通过验收；其他工程质量问题等。

（3）其他方面风险，如业主可能提出合同处罚或索赔要求，或者其他方面可能有不利于承包商索赔的证词或证据等。

二、针对对方的分析

1．分析对方的兴趣和利益所在，其目的为：

（1）在一个较和谐友好的气氛中将对方引入谈判。在问题比较复杂、双方都有违约责任的情况下，或用一揽子方案解决工程中的索赔问题时，往往要注意这点。如果直接提交一份索赔文件，提出索赔要求，业主常常难以接受，或不作答复，或拖延解决。在国际工程中，有的工程索赔能拖几年。而逐渐进入谈判，循序渐进会较为有利。

（2）分析对方的利益所在，可以研究双方利益的一致性、不一致性和矛盾性。这样在谈判中，可以在对方感兴趣的地方，而又不过多地损害承包商自己利益的情况下作让步，使双方都能满意。

2．分析合同的法律基础的特点和对方商业习惯、文化特点、民族特性。这对索赔处理方法影响很大。如果对方来自法制健全的工业发达国家，则应多花时间在合同分析和合同法律的分析上，这样提出的索赔法律理由充足。

对业主（对方）的社会心理、价值观念、传统文化、生活习惯，甚至包括业主本人的兴趣、爱好的了解和尊重，对索赔的处理和解决有极大的影响，有时直接关系到索赔甚至整个项目的成败。现在西方的（包括日本的）承包商在工程投标、洽商、施工、索赔（反索赔）中特别注重研究这方面的内容。实践证明，他们更容易取得成功。

三、承包商的经营战略分析

承包商的经营战略直接制约着索赔策略和计划。在分析业主的目标、业主的情况和工程所在地（国）的情况后，承包商应考虑如下问题：

有无可能与业主继续进行新的合作，如业主有无新的工程项目？

承包商是否打算在当地继续扩展业务？或扩展业务的前景如何？

承包商与业主之间的关系对在当地扩展业务有何影响？

这些问题是承包商决定整个索赔要求、解决方法和解决期望的基本点，由此决定承包商对整个索赔的基本方针。

四、承包商的主要对外关系分析

在合同实施过程中，承包商有多方面的合作关系，如与业主、工程师、设计单位、业主的其他承包商和供应商、承包商的代理人或担保人、业主的上级主管部门或政府机关等。承包商对各方面要进行详细分析，利用这些关系，争取各方面的同情、合作和支持，造成有利于承包商的氛围，从各方面向业主施加影响。这往往比直接与业主谈判更为有效。

在索赔过程中，以至在整个工程过程中，承包商与工程师的关系一直起关键作用。因为工程师代表业主作工程管理。许多作为证据的工程资料需他认可，签证才有效。他可以直接下达变更指令、提出有指令作用的工程问题处理意见、验收隐蔽工程等。索赔文件首先由他审阅、签字，才交业主处理。出现争执，他又首先作为调解人，提出调解方案。所以，与工程师建立友好和谐的合作关系，取得他的理解和帮助，不仅对整个合同的顺利履行影响极大，而且常常决定索赔的成败。

在国际承包工程中，承包商的代理人（或担保人）通常起着非常微妙的作用。他可以办承包商不能或不好出面办的事。他懂得当地的风俗习惯、社会风情、法律特点、经济和政治状况，他又与其他方面有着密切联系。他在其中斡旋、调停，能使承包商的索赔获得在谈判桌上难以获得的有利解决。

在实际工程中，与业主上级的交往，或双方高层的接触，常常有利于问题的解决。许多工程索赔问题，双方具体工作人员谈不成，争执很长时间，但在双方高层人员的眼中，从战略的角度看都是小问题，故很容易得到解决。

所以承包商在索赔处理中要广泛地接触、宣传、提供各种说明信息，以争取广泛的同情和支持。

五、对对方索赔的估计

在工程问题比较复杂，双方都有责任，或工程索赔以一揽子方案解决的情况下，应对对方已提出的或可能还要提出的索赔进行分析和估算。在国际承包工程中，常常有这种情况：在承包商提出索赔后，业主作出反索赔对策和措施，如找一些借口提出罚款和扣款，在工程验收时挑毛病，提出索赔，用以平衡承包商的索赔。必须充分估计到政协情况。对业主已经提出的和可能还将提出的索赔项目进行分析，列出分析表，并分析业主这些索赔要求的合理性，即自己反驳的可能性。

六、承包商的索赔值估计

承包商对自己已经提出的及准备提出的索赔进行分析。其分析方法和费用的分项与上面对对方索赔估计一致。这里还要分析可能的最大值和最小值，这些索赔要求的合理性和业主反驳的可能性。

七、合同双方索赔要求对比分析

将上面的分析结果合于一表中，可以看出双方要求的差异。这里有两种情况：

1．我方提出索赔，目的是通过索赔得到费用补偿，则两估计值对比后，我方应有余额。

2．如我方为反索赔，目的是为了反击对方的索赔要求，不给对方以费用补偿，则两估计值对比后至少应平衡。

八、可能的谈判过程

一般索赔最终都在谈判桌上解决。索赔谈判是合同双方面对面的较量，是索赔能否取得成功的关键。一切索赔计划和策略都要在此付诸实施，接受检验；索赔（反索赔）文件在此交换、推敲、反驳。双方都派最精明强干的专家参加谈判。索赔谈判属于合同谈判，更大范围地说，属于商务谈判。对此人们作了许多描述（见参考文献5、6），包括许多技巧和注意点，例如：

掌握大量信息，充分了解问题所在；

了解对手情况以及谈判心理；

使用简单的语言，简明扼要富有逻辑性；

掌握时机，行动迅速；

掌握谈判的时机；

派得力的谈判小组，充分授权。

但索赔谈判又有它的特点，特别是在工程过程中的索赔：业主处于主导地位；承包商还必须继续实施工程；承包商还希望与业主保持良好的关系，以后继续合作，不能影响承包商的声誉。

1．索赔谈判一般可分为四个阶段。

（1）进入谈判阶段。如何将对方引入谈判，这里有许多学问。当然，最简单的是，递交一份索赔报告．要求对方在一定期限内予以答复，以此作为谈判的开始。在这种情况下往往谈判气氛比较紧张。因为承包商向业主索赔，要求业主追加费用，就好像债主上门讨债，而承包商索赔又不能像债主那样毫无顾忌，因为索赔最终还得由业主认可才有效。

在索赔谈判中，双方地位往往不平等，承包商处于不利的地位。这是由合同条款和合同的法律基础造成的，使谈判对承包商很为艰难。业主拒绝谈判，中断谈判，使谈判旷日持久，一拖几年，最终承包商必须作出大的让步，这在国际承包工程中经常见到。所以在谈判中，谈判的策略和技巧是很重要的。

要在一个友好和谐的气氛中将业主引入谈判，通常从他关心的议题或对他有利的议题入手，按照前面分析的业主利益所在和业主感兴趣的问题订立相应的开谈方案。

这个阶段的最终结果为达成谈判备忘录。其中包括双方感兴趣的议题，双方商讨的大致的谈判过程和总的时间安排。承包商应将自己与索赔有关的问题纳入备忘录中。

（2）事态调查阶段。对合同实施情况进行回顾、分析、提出证据，这个阶段重点是弄清事件真实情况，如工期由于什么原因延长、延长多少、工程量增加多少、附加工程有多少、工程质量变化多大等等。这里承包商尚不急于提费用索赔要求，应多提出证据，以推卸自己的责任。事态调查应以会谈纪要的形式记录下来，作为这阶段的结果。这个阶段要全面分析合同实施过程，不可遗漏重要的线索。

（3）分析阶段。对这些干扰事件的责任进行分析。这里可能有不少争执，如对合同条文的解释不一致。同时双方各自提出事态对自己的影响及其结果。承包商在此提出工期和费用索赔。这时事态已比较清楚，责任也基本上落实。

（4）解决问题阶段。对于双方提出的索赔，讨论解决办法。经过双方的讨价还价，或通过其他方式得到最终解决。

对谈判过程，承包商事先要作计划，用流程图表示可能的谈判过程，用横道图作时间计划。对重大索赔没有计划就不能取得预期的成果。

2．索赔谈判还应注意如下几点：

（1）注意谈判心理，搞好私人关系，发挥公关能力。在谈判中尽量避免对工程师和业主代表当事人的指责，多谈干扰的不可预见性，少谈他们个人的失误，以维护他们的面子。通常只要对方认可我方索赔要求，赔偿损失即可，而并非一定要对方承认错误。

（2）多谈困难，多诉苦，强调不合理的解决对承包商的财务、施工能力的影响，强调对工程的干扰。无论索赔能否解决，或解决程度如何，在谈判中，以及解决以后，都要以受损失者的面貌出现。给对方、给公众一个受损失者的形象。这样不仅能争取同情和支持，而且争取一个好的声誉和保持友好关系。索赔和拳击不同，即使非常成功，取得意想不到的利益，也不能以胜利者的姿态出现。

九、可能的谈判结果分析

这与前面分析的承包商的索赔目标相对应。用前面分析的结果说明这些目标实现的可能性，实现的困难和障碍。如果目标不符合实际，则可以进行调整，重新确定新的目标。