死刑量刑法理学模式与社会学模式

同学们好！今天的讲座主要是从社会学角度探讨死刑的量刑问题，讲题是“死刑量刑法理学模式与社会学模式”。在讲座开始之前，先给大家介绍两起媒体关注的死刑案件：

第一起是“药家鑫案”。药家鑫，男，1989年11月7日出生，西安音乐学院大三的学生，于2010年10月20日深夜，驾车撞人后又将伤者刺了八刀致其死亡。2011年1月11日，西安市检察院以故意杀人罪对药家鑫提起了公诉。2011年4月22日，药家鑫因犯故意杀人罪，一审被判处死刑，剥夺政治权利终身，后药家鑫上诉。2011年5月20日，陕西省高级人民法院对被告人药家鑫故意杀人一案进行了二审公开开庭审理并宣判，依法裁定驳回药家鑫上诉，维持原判。经最高人民法院核准，药家鑫于2011年6月7日上午被执行死刑。

第二起是“李昌奎案”。李昌奎，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民。2009年5月16日，将同村的19岁女子击昏后强奸，之后将此女子与其3岁的弟弟一同杀害，极其凶残。2010年7月15日一审判决：因犯故意杀人罪判处其死刑，剥夺政治权利终身，犯强奸罪，判处有期徒刑5年。数罪并罚，决定执行死刑，并处剥夺政治权利终身。民事赔偿家属损失3万元。2011年3月4日，二审结果为以故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎死刑，缓期二年执行。2011年8月22日，云南省高级人民法院在昭通市开庭，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。2011年9月29日，经最高人民法院核准，李昌奎在云南省昭通市被依法执行死刑立即执行。

媒体对此两起案件的关注点在于：（1）药家鑫要不要判死刑？如果判死刑，是立即执行还是缓期两年执行？为什么最终药家鑫被判处了死刑（立即执行）？（2）李昌奎究竟该判死刑立即执行还是死刑缓期两年执行？二审为什么改为死刑缓期两年执行？再审为什么又改为死刑立即执行？（3）药家鑫案和李昌奎案审理过程中有无违法情形？等等。

在现代保留死刑的法治国家，“依法量刑”是死刑量刑的基本原则，是刑事法治的基本要求，也是实现刑法平等的根本途径。然而，在死刑量刑实践中，“依法量刑”原则并不能很好地发挥作用，可能判处死刑案件“同罪异罚”^[1]现象还大量存在。如何理解这种现象？如何对可能判处死刑案件量刑才能真正实现刑法平等？本人认为，死刑量刑存在两种模式：一是死刑量刑法理学模式，二是死刑量刑社会学模式。死刑量刑社会学模式是导致可能判处死刑案件“同罪异罚”的原因，实现刑法平等的关键在于避免死刑量刑社会学模式发生作用。

死刑量刑法理学模式，是指严格依照刑法条文规定，对已有的可能判处死刑案件的犯罪事实作出判定，并据此作出死刑裁量（判处死刑还不是死刑，包括死刑立即执行及死刑缓期两年执行）的过程。死刑量刑法理学模式是“依法量刑”原则的具体适用。死刑量刑法理学模式是法律条文主义在死刑适用中的体现，是现代法律形式主义（现代法治）的追求。现代法治的精神在于限制国家的权力，法治是公权力行使的基本原则。死刑量刑是刑罚权的重要组成部分，是公权力实现的重要方式，死刑量刑直接涉及公民的生命，其行使必须符合法治主义原则。死刑量刑法理学模式以刑法的明文规定为死刑裁量根据，追求“罪刑法定”、“罪刑均衡”、“刑罚适用人人平等”的现代法治理念。也即，在具体裁量死刑的时候，要以刑法的规定为基准。

首先以成文法国家为例，如我国1997年《刑法》规定，“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”（第61条）“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”（第62条）“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”（第48条）；“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”（第49条）等等。又如，《日本刑法典》第48条规定，“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境，犯罪的动机、方法、结果与社会影响，犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。死刑的适用应当特别慎重。”^[2]其次以判例法国家为例，美国作为判例法国家的代表，以判例法作为其刑事法律的固有传统，但从20世纪70年代开始兴起的量刑制度改革运动却纷纷要求立法机关尽可能精确地规定刑罚量，以限制法官的自由裁量权利。在此背景下，美国联邦量刑委员会制定了所谓的“量刑指南”。美国的量刑指南旨在刑法划定框架内，对“罪”和“刑”作进一步的细化。该指南把所有犯罪划分为43级，每罪规定一个基本级，然后依据各种情节予以加减级数。个罪的级无固定位置，有的规定在上限，有的则在下限。如一级谋杀罪的基本级是43级，在具备明文列举的某一或某些从轻情节时，最低可减至33级。^[3]

可见，以法治为目标的死刑量刑法理学模式具有如下特点：第一，死刑量刑的法理学模式建立在“法律本质即规则”^[4]的基本假设之上，死刑量刑必须以刑法规定（量刑规则）为标准。第二，死刑量刑法理学模式视刑法为从一个案件到另一个案件是不变的。它是刑法规定的，并且是所有的人都可以获得的，相同的案件事实会有相同的死刑量刑结论。换言之，刑法是通用的，其死刑量刑规则适用于所有案件。第三，死刑量刑法理学模式视量刑规则为逻辑过程。对每一案件的刑罚裁量都是对刑法条文的运用，而且是逻辑决定结果。第四，死刑量刑法理学模式强调同罪同罚，将死刑量刑中的差别待遇（“同罪异罚”）视为异常现象。

虽然，死刑量刑的法理学模式为死刑量刑设定了“法定”的量刑规则，从理论角度看，如果严格依照该规则裁量适用死刑，是会做到“同罪同罚”的，也即具备相同性质的可能判处死刑的犯罪遭受相同的刑罚处罚^[5]。可是从实践角度看，死刑量刑的法理学模式并不能完全发挥作用，刑法上相同的可能判处死刑案件（同罪名、同情节、同证据支持），常常得到不同的处理，这就是“同罪异罚”。如，在我国，以性质相近的组织卖淫罪为例，有些人被判处死刑，有些人则被判处几年有期徒刑。^[6]又如，在美国，以谋杀罪为例，有些人被判处死刑，而另一些人则可能受到各种所有可能的判决：一些服罪的人受到了较轻的处罚，一些被判有罪者被缓刑释放，一些被判短期监禁，一些被判5年、10年、20年或终身监禁。^[7]

在刑法上没有差别的同类案件（都可能判处死刑），为什么不能得到相同判决结果，却出现“同罪异罚”？对此，死刑量刑法理学模式不足以预测或解释。那么，什么才可以解释死刑量刑过程中出现的“同罪异罚”现象呢？除了刑法的技术性特征——死刑量刑规则具体运用于实际刑事案件中的过程之外，每一可能判处死刑案件还有其社会特征：被告人与被害人的社会地位？谁处理这起案件（警察、控方、法官）？还有谁与案件有关？每一刑事案件至少包括对立的双方（原告或受害人，以及被告），并且可能还包括一方或双方的支持者（如律师和证人）及干预者（如行政党政干预、媒体干预等）。这些人的社会性质构成了该可能判处死刑案件的社会结构。如，被害方与被告方的社会地位如何？他们之间的社会距离有多大？双方的支持者（律师、证人等）的社会特征是什么？法官的情况怎样？是否有行政、党派干预？媒体是否介入？等等。

可以说，每一可能判处死刑案件都是社会地位和关系的复杂结构。这一结构对于理解在刑法技术特征上相同的可能判处死刑案件的判决结果的差异（“同罪异罚”）是关键的。可能判处死刑案件的社会结构可以预测和解释该案件的处理过程，这就是死刑量刑社会学模式。

死刑量刑社会学模式，是指刑法条文规定之外的可能判处死刑案件的社会结构对刑罚裁量产生影响的过程。死刑量刑社会学模式对死刑量刑过程的分析得益于案件社会学理论的建立。案件社会学是法社会学的一个分支，其以具体的法律案件为分析对象。案件社会学的理论渊源可以追溯到法律写实主义的运动，该运动是在19世纪末的世纪之交时由美国律师发起的，持续了几十年之久。^[8]法律写实主义的核心观点是：法律的原则——规则和原理，本身并不足以预示和解释案件是如何判决的。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来断案的，只是在实际上已经这样断案之后才到书面的法律中寻找合法的理由。案件社会学开辟创造了一种新的法律模式，它截然不同于那种把法律描绘为法律条文的逻辑运用决定案件处理结果的法学模式。

现代刑法学死刑量刑理论（死刑量刑法理学模式）忽略了案件各方的社会特征。^[9]从死刑量刑法理学模式角度看，谁杀了谁与量刑是不相干的。从被告人与被害人之间关系看，谁贫穷，谁富贵；谁是白人，谁是黑人；谁是百姓，谁是官员等，都是与死刑量刑无关的。而在死刑量刑社会学模式中，这些问题则是核心问题。可见，死刑量刑社会学模式主要阐明的是可能判处死刑案件的社会结构是如何预测和解释刑罚裁量的。例如，我们已经知道案件被害方、被告方的社会地位，他们之间的亲密程度，以及一方或双方的支持者（如律师和证人）及干预者（如行政党政干预、媒体干预）等，这些因素决定并解释了刑罚裁量的过程是如何实施的，被告人究竟是判处死刑还是自由刑、是判处死刑立即执行还是缓期两年执行等问题。因此，以案件社会结构为考察视角的死刑量刑社会学模式主要有如下特征：第一，死刑量刑社会学模式关注的焦点是可能判处死刑案件的社会结构，即谁是案件的参与者。第二，死刑量刑社会学模式认为死刑量刑过程是人们的行动，而并不是法律的逻辑运用。如谋杀罪的刑罚裁量，并不在于刑法的逻辑运用，实际上只是人们如此认定的，并且这还取决于谁杀了谁等社会结构因素。第三，死刑量刑社会学模式认为死刑量刑规则是可变的，它随着各方社会特征的不同而不同。

可能判处死刑案件社会结构不同是导致“同罪异罚”的根本原因。从死刑量刑社会学模式角度考察，案件社会结构因素主要包括：可能判处死刑案件被害方与被告方的社会结构，可能判处死刑案件支持者与干预者的社会结构及法官的社会结构等。不同社会结构因素之间存在差异，该差异性会对性质相同但社会结构不同的可能判处死刑案件量刑结果产生影响，这便是死刑量刑社会学模式生成机制。

被害方与被告方对死刑量刑结果的影响体现在两个方面：一是被害方与被告方的社会地位。死刑量刑结果与社会地位有直接关系。谁是被害人？谁是被告人？他们自身的社会结构可能是预测可能判处死刑案件如何量刑的重要社会学因素。例如，被害方与被告方分别具有什么样的社会地位。社会地位存在若干纬度，如财富、教育状况、受尊重程度、社会参与程度，以及政治地位等。一般认为，社会地位是导致可能判处死刑案件“同罪异罚”的重要因素。如穷人与社会底层被告在同等条件下会受到比富人与社会上层被告更多的刑罚处罚，但也有人认为这不是事实。“然而，法社会学家已经证实这两种流行观点都是不正确的。”^[10]其实，被告人的社会地位本身很少或不能告诉我们刑罚处罚的轻重。我们必须同时考虑对立双方相对的社会地位。这样就可以发现，主要是在其较高的社会地位造成超过对手社会地位的优势时，与较高社会地位相联系的优势才会表现出来；而主要是在其较低的社会地位造成低于对手社会地位的劣势时，与较低社会地位相联系的劣势才会表现出来。事实上，与社会地位低的被告被社会地位同样低的受害者指控相比，社会地位高的被告被另一个社会地位同样高的受害者指控时，会受到更严厉的处理。^[11]以现代美国为例，与一个黑人被认定杀害了一个黑人相比，一个白人被认定杀害了另一个白人时，更有可能被判处死刑。^[12]在20世纪70年代的5年中，在佛罗里达等州，白人被认定杀害白人而判处死刑的可能性是黑人被认定杀死黑人而判处死刑的5倍多。^[13]在黑人被认定杀死黑人的案件中，被判处死刑的不到百分之一。^[14]并且，当社会地位低的人侵犯了其同类时，所有的已知的法律都倾向于相对宽容。^[15]

但是，在可能判处死刑案件中，当被告人侵犯了比自己地位高或低的被害人时，将明显表现出另一种模式。与那些侵犯了比自己社会地位低的被告人相比，那些侵犯了比自己社会地位高的被告人（即下行的案件）^[16]会得到更严厉的刑罚处罚。那些侵犯了社会地位较高的被告人将可能使自己受到的刑罚处罚达到极致，他比同等性质下的被告人受到更严厉刑罚的风险要大得多。如在美国，当一个黑人被认定杀死了一个白人时，被判死刑的危险远大于任何其他种族组合的情况。在俄亥俄州，它比黑人被认定杀死黑人而判死刑的可能性高出近15倍；在佐治亚州高出30倍；在佛罗里达州高出近40倍；在德克萨斯州高出近90倍。^[17]另一方面，对一个社会地位低下者的侵犯（即上行的案件）^[18]所受到的刑罚处罚非常宽大。例如，在美国，当一个白人被认定杀死了一个黑人，被判死刑的可能性几乎为零；在俄亥俄州，在研究的5年当中，所有47名被认定杀死黑人的白人无一被判处死刑；在佐治亚州，71人中有2人被判处死刑；在佛罗里达州，80人中无一判处死刑；在德克萨斯州，143人中有1人被判处死刑。^[19]所以，就被害方与被告方社会地位而言，最显著的是下行的死刑的极高可能性和上行的死刑极低可能性之间的对比。真可谓：“下行的法律严于上行的法律”，此乃世界各地及贯穿历史的一条法律行为的原理。^[20]

二是被害方、被告方之间的关系距离^[21]。关系距离与刑罚裁量结果有直接关系。被害方、被告方之间亲密状况如何？他们是否同一家庭成员、同事、朋友、邻居或完全是陌生人？这是预测死刑量刑结果的重要社会学因素。特别适用于对杀人、强奸、盗窃等刑事案件的死刑量刑结果的预测。例如，在20世纪70年代后期的美国，那些被认定杀了陌生人的罪犯比被认定杀死了亲属、朋友或熟人的罪犯被判处死刑的可能性要大。在佛罗里达州，陌生人谋杀者被判死刑的可能性高出了4倍，在伊利诺斯州高出了6倍，在乔治亚州高出了10倍。^[22]

当然，被害方、被告方的社会地位与关系距离并不是与死刑裁量结果变数有关的社会因素的全部内容。除此之外还有被害方、被告方之间的“文化距离、他们的相互依赖程度、他们是个人还是组织、得到法律之外的选择的范围以及其他变数”^[23]。

可能判处死刑案件的社会结构除了被害方与被告方的对立关系外，还取决于谁支持谁以及谁是干预者。与被害方、被告方的社会特征一样，律师、公开其偏向立场的感兴趣的旁观者、证人等支持者、干预者的社会特征具有同样的影响模式。

一是律师的影响。与被害方、被告方一样，一个律师的社会地位有高低之分。一些律师比另一些富有，学历更高，社会关系协调能力更强，与官方关系密切，更值得尊重等。这些特征与当事人（被害方或被告方，主要是被告人）的特征一起发生作用，从而影响死刑量刑结果。一般说，律师的社会地位越高，其当事人获得的利益越多。虽然律师不能消除与社会地位优越者对抗的全部不利因素，但通过提升地位较低一方的社会地位，律师使得司法机构对案件的处理趋于均质化和公正化。详言之，如果被害方社会地位低而其代理律师地位高，则可能会使被告人受到应有的刑罚处罚（如被判处死刑立即执行），被害人从而得到抚慰；反之，如果被告方社会地位低而其辩护律师地位高，被告人则可能受到较轻的刑罚处罚。

二是公开其偏向立场的感兴趣的旁观者等支持者与干预者。主要包括民愤者、法学专家、官员及新闻媒体等。民愤者，主要是指对某一可能判处死刑案件的被告人持强烈支持或痛恨的民众，其往往以群体的力量出现。民愤者主要是基于人类“一种天生的追求对等性的本能”，而对某一可能判处死刑案件被告人持强烈支持或痛恨的态度。一般来说，对具体个案而言，如果民愤者群体达到一定规模，形成一股强大的社会舆论力量时，司法机构往往不得不屈从于民愤者的声势，迎合民愤者的要求作出或重或轻的刑罚裁量。正如“不杀不足以平民愤”、“不‘放人’不足以平民愤”所言。法学专家，以其独特的专业背景和社会地位，其出具的专家意见往往对死刑量刑结果起着重要影响。一般来说，法学专家在该领域越有名气，越受刑事法官尊敬（有些法官便是专家的学生），其专家意见就越有可能被法院采纳。官员，特别是在司法不完全独立国家，其对可能判处死刑案件发表的看法可以直接影响刑罚裁量结果。一般情况是，官员的级别越高，司法机关越不独立，官员对某一可能判处死刑案件的刑罚裁量结果影响越大；反之，则越小。新闻媒体，主要是电视、报纸等媒体单位。新闻媒体对死刑量刑结果的影响主要体现在它对某一具体可能判处死刑案件的“倾向性”报道方面。新闻媒体除了对判决尚未生效的具体个案发表自身的“倾向性”评论外，更多的则是把民愤者、法学专家及官员对案件的量刑意见进行大肆报道。一般来说，新闻媒体级别越高、影响范围越广，其对死刑量刑结果的影响也就越大。^[24]

三是证人。证人对死刑量刑结果的影响主要取决于证人的言语表达方式，而言语方式往往与社会地位有关，因此，如果人们以一种社会地位高的人的方式作证，可以提高他们在法庭上的可信度。^[25]

总之，在被害方、被告方的社会地位结构、社会关系距离相对确定情况下，支持者与干预者的社会结构影响着案件的刑罚裁量结果。

除了当事人、律师及其支持者、干预者会对死刑量刑结果产生影响外，司法人员的社会特征也会对死刑量刑结果产生影响。这里的司法人员为广义，包括法官、检察官及陪审员。司法人员是男性还是女性、是老人还是年轻人、是已婚者还是未婚者、是富有者还是清贫者、是高学历还是低学历、是学法律出生还是非法律出生？法官在此案之前是否认识当事人或律师？这是案件社会结构的另一个组成部分，不同的人裁量刑罚也会影响到死刑量刑结果的变化。考虑到法官在死刑量刑中的决定作用，所以他们的社会特征比其他司法人员更有意义，这里仅讨论法官的情况。

法官处理可能判处死刑案件的权威性各不相同。法官的权威性越高，其就越能够依照刑法规则适用死刑，也即越能够按死刑量刑法理学模式量刑。法官处理可能判处死刑案件的权威性受三方面因素影响：一是法官的个人素质；二是法官与当事人的社会关系距离；三是法官的级别。法官的个人素质有多项评价指标，包括业务素质、个人品质、心理素质三个方面。其中业务素质指标所占比例最大，个人品质指标次之，心理素质指标再次之。业务素质跟法官的受教育经历有关，个人品质则与法官的家庭出生、财产状况、道德观、信仰等有关，而心理素质则与法官的年龄、性别、经验等有关。

法官与当事人的社会关系距离，是影响权威性的一项重要因素。由于亲密关系会造成偏见，^[26]可能判处死刑案件的被害方、被告方均会从与法官有亲戚或其他亲近的关系中获得好处（对前者而言可能是判处死刑立即执行，而后者则可能是减轻刑罚处罚）。但这几乎不可能，因为当法官存在这种亲密关系时，在正常情况下会回避（可能是自行回避，也可能是申请回避）。因而法官倾向于与被害方、被告方保持同等的亲密关系。但这只适用于亲密关系的极端形式，如家庭成员关系、朋友关系等。而其他一些差别所造成的影响则是常见的，如被害方、被告方中有一方为外地人而另一方不是，有一方外表漂亮而另一方外表丑陋，或一方的律师与法官认识而另一方律师与法官不认识。身为一个外表丑陋的人（特别是被告方），如同社会地位低的人一样，是一个非常不利的因素。法官的级别也是影响权威性的一个要素。一般来说，法官级别越高，其权威性也越高；反之，则越小。这是因为法官级别越高，其处理的刑事案件影响到的范围越广，受到的关注也就越多。

可以说，上述影响法官权威性的三个因素，都是法官自身原因造成的。实际上，由于法官是死刑裁量者，刑罚裁量结果的最终确定必须由法官做出，法官在最终做出刑罚裁量结果的时候，除了上述三个自身因素影响其判决的权威性之外，还有一个重要外在因素——社会信息，也即法官对前面论及的被害方与被告方的社会结构、支持者与干预者的社会结构等信息的把握程度，这些信息量能否进入法官的视野，是法官最终给出死刑量刑结果的重要参考因素，也是影响法官权威性的重要外在因素（对于这点后文将论及）。

上文对死刑量刑社会学模式生成机制的分析，不可避免地会使那些坚信刑法条文和死刑量刑规则的人感到震惊和愤怒。从可能判处死刑案件的社会结构来预见和解释死刑量刑结果是如何被法官裁量的，看起来是很糟糕的，因为它严重违反了刑法平等原则和死刑量刑规则，是一种法律上歧视，是对法治的破坏。然而，愤怒是不能阻止死刑量刑社会学模式发挥作用的，像其他事物一样，死刑裁量也会根据环境的变化而变化。死刑量刑结果在某种意义上取决于它的社会意义。指望法官对可能判处死刑案件社会结构事实视而不见，而仅仅按死刑量刑规则去量刑是不现实的。刑法通过可预测的模式反映社会环境。但是，通过改变这些环境我们也可以改变死刑裁量行为。怎样才能达到这一目的？怎样才能在死刑量刑过程中减少不平等？

本人认为，“解铃还需系铃人”，既然在死刑量刑过程中的不平等是由于可能判处死刑案件的社会结构造成的，那么，我们所要做的就是要尽量消除可能判处死刑案件社会结构差异所带来的影响，也即尽可能地避免死刑量刑社会学模式发挥作用，其途径不外乎三个方面：途径之一：重新设计可能判处死刑案件的社会结构，尽量消除社会异质性。途径之二：改变刑罚裁量过程，减少社会信息，尽量使量刑过程非社会特征化。途径之三：改革刑事立法，尽量控制法官自由裁量权，使异质的法官面对异质的社会信息能够在最小化的范围内做出差异性死刑裁量结果。

如前文所述，当可能判处死刑案件的社会结构预示着该案件的处理方式的时候，案件之间社会结构差异的异质性程度将决定案件量刑差异程度。如果某些可能判处死刑案件的被害方与被告方之间的社会地位或亲密程度的差异不一样；或者，如果该案件一方（被害方或被告方）的支持者与干预者的社会特征不一致；又或者，具体量刑的法官的社会特征不一致，那么，即使在其他方面都很相类似（如行为人的主观罪过、造成的危害结果等），这些可能判处死刑案件的量刑结果却会有很大的差异。也就是说：“同罪异罚”是由于社会异质性造成的，即“法律差异是社会异质性的功能之一。”^[27]

被害方与被告方之间的社会地位或亲密程度的差异不一样是导致可能判处死刑案件“同罪异罚”的最为重要原因。例如，比起有可鉴别的犯罪处理，对所谓的无受害者犯罪^[28]的处理没有太大的差异。其中的一部分原因与受害者本身的社会特征存在差异有关；有受害者犯罪中存在各种各样的社会差异。这不仅是因为在那些受害者中，由于各种纽带关系将其与侵害者连接在一起而存在社会异质性；而且还因为受害者与侵害者之间的社会关系界定了该案件的特征。^[29]因而，尽量消除被害方与被告方之间的异质性是避免死刑量刑社会学模式发生作用的最为重要途径。然而，消除可能判处死刑案件被害方与被告方之间的异质性是非常困难的，这在司法实践中难以实现。因为被害方与受害方作为社会个体，其本身就是以异质的方式存在的。这一方面是由于“人生而不平等”（所以法律上强调“法律面前人人平等”）。另一方面，由于“生而不平等”，在后天的社会化过程中，个体则更会以异质的方式存在，诸如阶级差异、贫富差异等。这是社会存在的必然现象，是不可避免的。同时，消除可能判处死刑案件被害方与被告方之间亲密程度的差异也是不可能的，因为，社会是普遍联系的，个体与个体之间不可避免地会发生着相互联系，只是距离远近而已。

消除可能判处死刑案件支持者与干预者的社会特征的异质性则是可行的。这里所说的消除支持者与干预者的社会特征的异质性，不是指让可能判处死刑案件被害方与被告方的支持者与干预者的社会特征都趋于一致（这是不可能的，正如上文所述，社会个体是以异质的方式存在的），而是对具有社会特征异质性的支持者与干预者的行为进行约束，使之社会特征的异质性不会去影响死刑量刑结果。具体做法是：第一，尽量消除律师社会特征的异质性。消除律师社会特征的异质性表现在对律师行为的约束：（1）律师不能进行广告宣传，不能对自己的学历、社会关系、社会兼职（头衔）等进行宣传（包括印在名片上）；（2）律师只能根据事实和法律并按照法律程序进行辩护，而不能向行政或党派首脑反映情况，以求得法外干预；（3）律师不得召开所谓的专家论证会，以求得所谓的学者的支持；（4）律师不得借助媒体舆论的力量来对司法机关施加压力；等等。第二，消除公开其偏向立场的感兴趣的旁观者等支持者、干预者的异质性。具体做法：（1）禁止民愤者联名上书法院或政府部门，禁止民愤者针对刑事案件集会游行；（2）禁止法学专家（也包括其他专家及名人），以其独特的专业背景和社会地位出具专家意见；（3）禁止官员对司法进行干预；（4）禁止新闻媒体对案件进行“倾向性”报道，媒体的报道必须客观，只介绍事实，而不能发表评论。第三，消除证人的异质性。主要做法是：（1）证人作证的时候，隐瞒其社会身份；（2）证人作证时尽可能以书面形式回答，而不要以语言形式回答。

消除法官社会特征的异质性是减少可能判处死刑案件“同罪异罚”现象的最主要因素。虽然不能彻底消除法官社会特征的异质性，但在一定程度上减少则是可行的。具体做法是：第一，尽量使法官的个人素质同质化：（1）从年龄上对法官进行限制，^[30]规定从事法官职业必须达到一定的年龄要求，这样可以避免因年龄差异而导致刑罚裁量上的差异；（2）从学历上对法官进行限制，规定从事法官工作必须在通过司法考试资格的基础之上，还要有一定的学历文凭要求；（3）从经济上对法官进行限制，规定从事法官职业必须具有一定的经济基础和良好的经济信誉，禁止那些存在严重经济债务的人进入法官队伍。第二，尽量使法官与可能判处死刑案件当事人保持同等距离。这是从约束业外活动的范围方面对法官进行限制，如《中华人民共和国法官职业道德基本准则》对法官的业外活动进行了约束：“……法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬……”^[31]第三，尽量使法官独立量刑，减少法官的上下级从属关系，从而增加不同级别（尤其是下级）法官死刑量刑的权威性，并使之趋同。

尽管可以通过尽量消除可能判处死刑案件支持者、干预者以及法官的社会特征异质性来减少案件社会结构的异质性，但由于消除被害方与被告方之间的异质性是不可能的，因而消除可能判处死刑案件社会结构的异质性也成为不可能。通过减少案件社会结构异质性不能完全避免死刑量刑社会学模式发生作用。我们必须寻求避免死刑量刑社会学模式发生作用的第二种途径，即死刑量刑非社会特征化。

法官之所以对相同性质的可能判处死刑案件给出不同的量刑结果，主要是受到案件社会结构的异质性影响。可能判处死刑案件社会结构的异质性是如何被法官认知的呢？这主要是法官通过某种渠道了解了案件社会结构的异质性信息。如果法官没有了解到案件社会结构的异质性信息，他（她）就不会受这些社会信息干扰。可能判处死刑案件社会结构异质导致“同罪异罚”的先决条件是这些异质为法官所知。对此，可以通过“泊车罚单”现象予以解释。事实证明，警察对违章泊车者的处罚是公正的，也即一视同仁的，警察一般只是无一例外地对每一例违章泊车者开出罚单。当然这时驾车者的社会特征是完全不同的，那么警察却为什么没有开出歧视性的罚单呢？原因在于，违章泊车者都有一个共同的特征，即他们极少出现在法律处理过程的现场。在这种情况下，就社会层次而言，他们是隐性的。无论驾驶者的社会特征是什么，差异有多大，他们违反泊车规则时，社会身份一般是未知的。警察处理时，他们一般不在现场。警察唯一看到的只有汽车，而在大多数情况下，这对了解驾车者的社会特征起不了太大的作用。^[32]对违规泊车的处理过程中一视同仁而没有歧视，表明可能判处死刑案件社会结构异质性的社会信息确实影响了死刑量刑结果。如果在死刑量刑过程中没有案件社会结构异质性的社会信息的介入，那么无论可能判处死刑案件本身有多大的不同，严格地说，只要他们性质一样，他们的处理结果就应该是相同的。^[33]只有被害方与被告方的社会特征被法官知道时，社会特征才会对死刑量刑结果产生影响。泊车违章的无差异性处罚阐明了法社会学的另外一个规则：法律变量是社会信息的一项直接功能。^[34]

在死刑量刑过程中的任何一项歧视，无论是经济的、性别的等，都取决于死刑量刑环境中案件社会结构异质性的社会信息量的多少。即使案件的社会性质是完全一致的，但它们所包含的社会信息仍然会使它们变得不一样并且导致“同罪异罚”现象发生。例如，在某些案件中，如果被告人的犯罪记录（一种规范的信息）被法官及陪审团预先知道了，那么这些被告人在案件的审理过程中就会处于不利的地位。^[35]

然而，按照死刑量刑法理学模式，在法庭量刑过程中，不可避免地充满了有关被害方与被告方，以及相关人员的大量的案件社会结构异质性的社会信息。某些适用死刑案件的裁决，已经被证明是各种社会信息综合作用的结果。这些社会信息涉及被害方与被告方的身份地位、财产状况、个人爱好，以及支持者与干预者的态度等。大量的可能判处死刑案件社会结构异质性的社会信息，尤其是在法庭上，使“同罪异罚”成为可能。因此，避免死刑量刑社会学模式发生作用的另一个重要途径就是，尽量避免在法庭上出现可能判处死刑案件社会结构异质性的社会信息，即死刑量刑非社会特征化。有多种方法可以实现死刑量刑非社会特征化，其中有一些是可行的，而有一些则可能只是理论上的：

方法一：通过程序法的条文规定，将与该可能判处死刑案件社会特征（社会结构异质性的社会信息）有关的证人证词和其他介绍排除在外。这样，法庭的社会信息就会降低。该程序法条文将具体规定哪些种类的社会信息是不允许出现的，如被害方和被告方的种族、财富、身份地位、受教育情况、以往经历等，以及被害方和被告方之间的关系。用不着大幅度地改变程序法的规定，我们就可以使大量的社会结构异质性的社会信息无法进入法庭。^[36]

方法二：使最后作出刑罚判决的法官远离可能判处死刑案件被害方与被告方的社会信息。通过这种方法，对罪犯的量刑结果都是在对被害方与被告方的社会信息一无所知的基础之上做出的。这将会在某种程度上消除可能判处死刑案件“同罪异罚”现象，尽管法官受到了其他社会信息的影响。

以上两种方法都是切实可行的，也是避免死刑量刑社会学模式发生作用，减少死刑量刑不平等的重要途径。然而，不论程序法条文如何规定将与该案件社会特征有关的证人证词和其他介绍排除在外，也不论法官在量刑时如何不考虑被害方与被告方的社会信息，但另一因素仍然不可避免地暴露了被害方、被告方及其他相关人员的社会特征，即他们本身的存在。因而，要想更彻底地使死刑量刑非社会化，还必须采用第三种方法。由于第三种方法对现行的死刑量刑法理学模式提出了挑战，与现行的法律规定的死刑量刑程序相背，因此这种方法可能只是理论上的，在实践中是难以采用的。

方法三：把所有的可能判处死刑案件的当事人排除在法庭之外。因为仅仅从外表本身就透露了人们的许多社会特征，包括他们的种族、性别和年龄。另外，服装、珠宝首饰、发型等都泄露了当事人的社会信息，如他们所处在的社会阶层和生活方式。另外一种社会信息的来源是语言。每一个人所使用的词汇、语法、发音都暗示着其社会背景和社会地位。当事人陈述的方式，如自信程度和发言的冗长程度也同样发挥着这样的功能。尽管语言本身的社会意义得不到人们的承认，但言语的确定性程度能增强或减少证词的可信性程度。^[37]仅仅只需要个人陈述就可以将社会信息带入法庭。因此，法庭死刑量刑的彻底非社会特征化，不仅需要将某些特别的部分从证人证词中剔除出去，还需要将可能判处死刑案件当事人拒斥在法庭之外。具体说，就是将可能判处死刑案件的控方、被告方、证人、律师完全排除在法庭之外，将控方的指控、被告方的辩护、证人的证词、律师的代理或辩护意见，以副本的形式，书面被提交到法庭，供法官审案参考。

然而即使是采取了上述第三种方法使法庭量刑彻底非社会化，这还不能彻底消除死刑量刑过程中的歧视，可能判处死刑案件“同罪异罚”现象依然会存在。可能判处死刑案件“同罪异罚”还有一个来源，那就是法官本身。法官作出的刑罚判决反映了他们的社会特征，引入了另外一种社会差异，结果是刑罚裁量的法官要么倾向于过于严厉（多用死刑），要么倾向于过于宽容。前文虽然对消除法官社会特征的异质性作了技术上的设计，但这只能是在一定程度上的减少，而不可能是彻底性消除。那么，如何才能彻底消除由于法官自身的异质性差异导致的可能判处死刑案件“同罪异罚”现象呢？

本人认为，有两种方法可供选择，不过这两种方法都是建立在对现行刑事立法进行根本性改革前提之上。这两种方法是：一是取消法官死刑量刑自由裁量权（相对确定法定刑），推行绝对确定法定刑；二是取消法官本身，引入电脑量刑制度。

首先看取消法官死刑量刑自由裁量权，也即在刑法中规定绝对确定法定刑——死刑，取消相对确定法定刑。众所周知，法官死刑量刑自由裁量权，是相对罪刑法定主义的产物。以贝卡里亚为首的刑事古典学派曾主张绝对的罪刑法定主义，认为对某一犯罪的法定刑设置仅一种，且没有上、下限幅度。在此情况下，刑法典成了一纸对数表，法官只需要机械地、图解式地查对每一案情、每一情节、每一绝对确定法定刑并对号入座即可。然而，“法有限，情无穷”，这又要求刑罚必须考虑个别化，而绝对确定法定刑的做法，因不能有所区别地处断各种主客观交织的复杂案情而难免失却公平：要么是扩大了社会防卫、偏废了对公民个人权益的保护；要么是滥用个人保护权而偏废了刑法对社会权益的保护。正因为如此，在绝对罪刑法定主义理论影响下的欧洲大陆最早的资产阶级法典（1791年《法国刑法典》），还未及施行就在征求意见时遭到大部分法官的反对而被否决了，继后的1810年《法国刑法典》因此作了修改：将分则法定刑改作相对确定刑。

可见，在刑事立法上取消可能判处死刑案件的相对确定法定刑，设立绝对确定法定死刑，并以此来取消法官死刑量刑自由裁量权，是不符合刑事立法发展方向的。因而也就不是我们所要选择的避免死刑量刑社会学模式发生作用的方法。

其次是引入电脑量刑制度。所谓电脑量刑，是借助于电脑的人工智能系统来决定量刑结果的一种量刑方法。电脑量刑方法是一种综合性量刑方法，它综合运用了现代系统论、控制论和信息论的研究成果，采用数学模型的方法和电脑技术，集法律有关规定和案件事实等于一体。电脑量刑方法的关键是研制电脑量刑的系统。电脑量刑系统大致可以由以下几部分组成：第一，知识获取系统。把有关量刑的知识转换并加工为电脑的内部表示。第二，相关的数据库。其中包括法规数据库和判例数据库两大部分。法规数据库存储与定罪量刑有关的所有法律、法规、立法解释和司法解释。判例数据库主要储存典型案例。数据库可以由设计人员根据法律的废、改、立情况，经验的进一步积累和判例数量的增多，进行修改和补充。第三，推理判断网络。即把犯罪事实和所有与量刑有关的法定量刑情节、酌定量刑情节等整理归纳为千万个以“如果出现这一情况，那就这么办”的形式表示的规则。这个过程一直继续下去，直到构成能处理任何一种排列组合形式的复杂的规则网络。第四，人机对话系统。即接受需要量刑的案情信息，输出量刑结果。

完全实现电脑对可能判处死刑案件的量刑，也许今天看来是遥不可及的。但是到了电脑能够处理指控、证词和挑选刑罚裁量方式时，这一天也就来临了。只要用同一种程序处理所有的可能判处死刑案件，那么可能判处死刑案件“同罪同罚”就会发生，刑法平等就能够实现。

沈阳“黑社会老大刘涌案”，可谓是中国的“辛普森案”，其影响之深远，在新中国的刑事司法史上都是可圈可点的。自2000年7月刘涌“落网”到2003年12月22日被执行死刑，刘涌案引起了大范围的关注，仅搜狐（sohu）网站就有近11万人次网友参与发表评论。^[38]黑社会老大刘涌一审被铁岭市中级人民法院判处死刑立即执行；二审被辽宁省高级人民法院改判死刑缓期两年执行；二审终审后，最高人民法院再审又判处死刑立即执行。针对同一案件，为什么三级法院判决结果会出现不同？究竟是谁在主掌着生杀大权？三级法院所作判决是否违反了刑事法规定？究竟是什么原因导致了不同的死刑量刑结果？

对于“黑社会老大刘涌案”三次判决结果，本人的态度是：三级法院所作判决都没有违反刑事法规定，之所以出现前述不同判决结果，完全是由于“黑社会老大刘涌案”在不同阶段的社会结构造成的。也就是说，死刑量刑法理学模式并不能说明三级法院所作判决的差异，只有通过死刑量刑社会学模式分析才能解释三级法院所作不同判决的原因。

案由：刘涌：1960年生，沈阳市人。1995年创办民营企业嘉阳集团，从事服装、餐饮、娱乐、房地产等生意。下属公司26家，员工2 500人，资产7亿元。1995年以来，刘涌以沈阳嘉阳集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，以商养黑。刘涌黑社会性质组织从1995年末初步形成至2000年7月初被沈阳警方打掉，在4年半时间里，共计作案47起，致死致伤42人。主要案件事实如：1999年5月，中街大药房被刘涌一伙打砸，值班经理被打成重伤。1998年5月，刘涌授意宋健飞等3人到沈阳春天休闲广场打砸两个档口。1998年6月11日，宋健飞等人在光天化日之下将辽宁省技术监督信息研究所的3名工作人员砍伤。2000年5月，因一个“算命大仙”说刘涌“面色不正、身体不好”，就被其打手连扎15刀；为泄私愤，刘涌指使他人将辽宁省某银行行长砍伤，派打手将一大学副教授打伤……

一审：2002年4月17日，铁岭市中级人民法院经过长达10余天的审理，对此案作出了一审判决：“被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千五百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千五百万元。被告人宋健飞犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人吴静明、董铁岩、李志国、张新民、马新阳犯故意伤害罪，均被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人程健犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人李凯、朴成文、艾义、冯春雨、孟祥龙、张建奇、刘凯峰、洪长宁、朱赤、刘军、马宗义、项培岳、房霆、王刚等也因犯故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪、纵容黑社会性质组织罪、非法经营罪等罪名被判处有期徒刑。”一审判决书长达90页，据称此案的案卷高达2米。

二审（终审）：一审之后，案犯提出上诉。刘涌的辩护律师田文昌在上诉过程中，进行了大量的工作，主要包括：请北京刑事法学名家出具“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”，该意见书长达6页，意见书认为“本案的证据方面存在严重问题”，可能不构成黑社会犯罪。法律意见书是由14位一流法学家做出的，包括中国法学会诉讼法研究会会长陈光中，以及王作富、陈兴良、王敏远等。另外，他还给中央、最高人民法院、辽宁省委、辽宁省高级人民法院的有关领导写过很多信，反映有关问题。2002年8月15日，辽宁省高级人民法院作出了终审判决，以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法经营罪、行贿罪、非法持有枪支罪、妨碍公务罪等多项罪名，判处刘涌死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千五百万元；核准宋健飞死刑，立即执行；核准吴静明、董铁岩、李志国、张新民、马新阳死刑，缓期二年执行；鉴于孟祥龙所犯行贿罪有自首情节，对其数罪并罚改判有期徒刑九年；对朱赤等三名被告人的起刑日期进行了更正。终审法院认为，被告人刘涌自1995年以来，以沈阳嘉阳集团为依托，先后勾结被告人宋健飞等人为骨干成员，组成较稳定的犯罪组织，有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定经济实力，以支持该组织的活动；以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹，通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员孟祥龙等人的纵容，称霸一方，在一定区域或行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏了沈阳区域的经济、社会秩序。被告人刘涌及其行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，而刘涌又系该组织的首要分子，应该按照其所组织、领导黑社会性质所犯的全部罪行处罚，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，缓期二年执行。被告人宋健飞则在宣判后被押赴刑场执行死刑。

提审（再审）：二审终审后，舆论反应强烈。不少媒体对审判结果提出质疑。上海《外滩画报》8月21日刊登署名李曙明的文章《对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》，就是激起舆论波澜的第一粒石子。这篇开头就明白无误地说，“改判很难经得起法律的推敲，其中的一些问题需要好好梳理。”《北京青年报》8月28日报道说，刘涌为什么被从轻发落，是每一个公民都有权发问的，代替公众提问的这个任务无疑落到了媒体的身上。这是在维护广大人民群众的知情权，是对司法审判所进行的必要监督。刘涌改判性质极为严重，对待这样一个重大刑事案件，法院使用了“鉴于……本案的具体情况”等很不严密的说法，在接受媒体的采访时，也始终没有从法律的立场给出权威解释，因而，关于刘涌案件的种种猜测就始终未能平息。正是由于信息披露的不充分，客观上损害了公众的知情权，导致了人们对审判公正性的怀疑……在强大的社会舆论作用下，2003年10月8日，最高人民法院决定对刘涌一案进行提审，12月19日在锦州中级人民法院开庭审理，12月22日对刘涌宣判并执行了死刑。

我们用表1把“黑社会老大刘涌案”三级审判作一简单比较：

表1　“黑社会老大刘涌案”三级审判比较

如前文所述，所谓死刑量刑法理学模式，是指严格依照刑法条文规定，对已有的可能判处死刑的犯罪事实作出判定，并据此作出死刑裁量（判处死刑还不是死刑，死刑立即执行还是死刑缓期两年执行）的过程。

由于死刑量刑法理学模式是以刑事法规定为基础的，因而在不同的诉讼阶段（就刘涌案而言，包括一审、二审和再审三阶段），死刑量刑法理学模式也是一样的：（1）根据刑法规定，在被告人刘涌所构成的犯罪（包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，非法经营罪，故意毁坏财物罪，行贿罪，妨碍公务罪，非法持有枪支罪）中，可以判处死刑的是“故意伤害罪”，根据《刑法》第234条的规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。”因而，只要对故意伤害罪判处死刑，那么，根据数罪并罚原则，刘涌所承担的刑罚后果就是死刑。当然，究竟判不判死刑，是判死刑（立即执行）还是死刑（缓期两年执行），这得由法院综合案件全部情节去认定，此其一。其二，根据《刑法》第26条第3款规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”刘涌被认定是黑社会老大，显然应该对该黑社会所犯下的全部罪行承担责任。既然其手下宋健飞被判处了死刑（立即执行），那么作为首要分子的刘涌也必然应被判处死刑（立即执行），除非有法定的从轻情节或减轻情节（可是刘涌并不具备这些情节）。可以说，从刑法规定看，刘涌只能被判处死刑（立即执行）。（2）根据刑事诉讼法规定，“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法收集证据。……”（《刑事诉讼法》第43条）。虽然我国《刑事诉讼法》只规定了收集证据时不准刑讯逼供，对非法获得的证据的可采性没有作出明确规定。但根据最高人民检察院和最高人民法院的相关解释，非法取得的证据是不能作为定案依据的。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被告人供述、被害人陈述，不能作为定案的根据。”刘涌案中，司法机关究竟是否存在刑讯逼供呢？如果逼供了，按照前述司法解释，逼供的证据则不能作为定案证据，或者按照陈兴良教授的观点，在中国特定国情之下，“一审法院认为刘涌指使姓宋某实施了故意伤害致人死亡，二审认定他指使的证据上存在疑问，公安机关有刑讯逼供的嫌疑。到底刘涌指使还是没有指使，这一点上产生了疑虑。在这种情况下，法院对其判处死刑缓期两年执行，这是留有余地的做法。这种做法从法律角度来说是无可非议的。”“……仅仅由于刑讯逼供不能得到排除，二审在法院审理期间，证人都翻供了，翻供到底是对是错有时候不太好判断。这个情况下，为了留有余地改判死缓。改判死缓是在目前的情况下不得已的一种做法。”^[40]不论是按司法解释规定，还是按陈教授的“留有余地观点”，只要法院能够认定刘涌一案中存在刑讯逼供的可能，那么，对刘涌则显然不能判处死刑立即执行了。

于是，从死刑量刑法理学模式分析，刘涌判不判死刑的关键在于司法机关是否存在刑讯逼供的可能。那么，司法机关是否存在逼供的可能呢？这得由法院来认定，法院说有，则有；说无，则无。死刑量刑法理学模式分析并不能给法院一个强行的指令或认定标准，这就需要法官去具体问题具体分析了。法官怎样具体问题具体分析呢？这正是死刑量刑社会学模式所涉及的问题。按死刑量刑法理学模式，一审法院判处刘涌死刑（立即执行），二审法院判处刘涌死刑（缓期两年执行），再审法院判处刘涌死刑（立即执行）都是行得通的，三级法院的判决结果都没有违反刑事法的规定。但二审法院为什么判处刘涌死刑（缓期两年执行），而一审和再审法院为什么判处死刑（立即执行），则需要通过死刑量刑社会学模式分析才能找到答案。

如前文所述，死刑量刑社会学模式，是指刑法条文规定之外的可能判处死刑案件的社会结构，对死刑裁量适用产生影响的过程。死刑量刑法理学模式忽略了可能判处死刑案件各方的社会特征。

按上文所述，一审法院为什么判处刘涌死刑（立即执行），二审法院为什么对刘涌改判死刑（缓期两年执行），再审法院为什么又判处刘涌死刑（立即执行）？只能从死刑量刑社会学模式的分析中寻找答案。

我们首先对一审阶段“黑社会老大刘涌案”进行死刑量刑社会学模式分析：

1．对被告人刘涌有利因素——律师。本案律师为田文昌和佟林。田文昌律师，被称为“京城名状”、“中国刑事律师第一人”。男，1947年生，法学硕士学位，1983年至1995年在中国政法大学期间曾任中国政法大学法律系副主任、研究生导师。1985年开始从事律师工作，1995年创办京都律师事务所。中国法学会刑法学研究会理事，北京市法学会理事，北京市刑法学研究会副会长，中华全国律师协会理事、刑事专业委员会主任，北京大学、国家检察官学院兼职教授，北京市高级人民法院特邀监督员。被录入《当代中国中青年学者辞典》、《中国教育专家名典》。1996年被评为北京市首届十佳律师，同年4月中央电视台《东方之子》节目以《京城律师田文昌》为题目分上、下两集播放了其专访报道。2001年中央电视台以田文昌为素材拍摄了专题片《360行——律师》。2003年6月中央电视台《面对面》节目播放了对田文昌律师的专题采访。田文昌律师以擅长办理各类典型疑难法律事务而著称，近年来成功地代理了天津大邱庄被害人控告禹作敏案、珠海金镭联激光主盘制作有限公司侵犯著作权罪无罪辩护案、云南省省长李嘉廷受贿案、中国第二富豪杨斌涉嫌虚假出资案、81名乘客诉西北航空公司误机索赔集团诉讼案、133名客户诉农业银行广西玉林分行巨额金融期货纠纷集团诉讼案、美国稳固公司与华北制药有限公司合资纠纷申请仲裁案、南京华厦实业有限公司应诉新华日报社巨额侵权赔偿案、鞍山钢铁公司诉辽阳三联钢管有限公司亿元人民币购销合同纠纷等多起国内外影响重大的典型疑难案件。有关上述案例及田文昌律师的个人事迹被国内外多种报刊、广播电视等新闻媒介广泛报道。田文昌律师素有“学者律师”之称，教学、科研、办案成果丰硕，曾发表学术论文、译文、专著、教材等一百多万字，并多次参与立法研讨活动。其著作《中国名律师辩护词代理词精选——田文昌专辑》、《刑事辩护学》、《刑事诉讼控辩审三人谈》等受到法学界普遍赞誉。佟林律师也是在律师界很有名的一名律师。由于律师有较高的社会地位，在一审过程中，他们对死刑量刑有一定的影响。

2．对被告人刘涌不利因素——民愤者。可以说，“黑社会老大”刘涌一案发生后，民愤对其非常不利。案发后，随着媒体对案件的曝光，部分沈阳市民敲锣打鼓为公安局送上锦旗，淳朴的群众们奔走相告、拍手称快。人们真的以为一切都会像电视剧中惯有的情节一样，罪大恶极的人终会有一个悲惨的下场，“不是不报，时辰未到”，如今，正义战胜了邪恶，时辰到了！

3．对被告人刘涌不利因素——新闻媒体。刘涌案发以后，媒体与民愤一样，对刘涌持痛恨态度。如，“黑河落网刘涌绝望狂吞安眠药　天怒人怨罪恶滔滔终有时　天罗地网逃不出人民眼睛”，“大量犯罪事实证明，刘涌犯罪集团是一个组织比较严密、疯狂危害社会、非法聚敛财富、拉拢腐蚀干部且具一定经济实力的黑社会性质犯罪集团。他们流氓成性，心狠手毒，滥杀无辜，已到了令人发指的程度。”这是刘涌2000年落网时和其黑社会案侦查终结时《沈阳日报》和《法制日报》两篇报道中所用的文字，字里行间的愤恨和大快人心跃然纸上。

我们再对二审阶段“黑社会老大刘涌案”进行死刑量刑社会学模式分析：

1．对被告人刘涌有利因素——律师。二审律师依然是田文昌和佟林。在二审过程中，田文昌律师等不仅积极参与辩护，还进行了大量的卓有成效的社会活动：一是促成北京14位一流法学家出具了一份“法律意见书”，即“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”。这份长达6页的意见书认为，“本案的证据方面存在严重问题”，可能不构成黑社会犯罪。另一方面，田文昌还凭借他的社会影响力，给中央、最高人民法院、辽宁省委、辽宁省高级人民法院的有关领导写过很多信，反映有关问题。

2．对被告人刘涌有利因素——刑法专家。与民愤者不同，二审期间，在律师的作用下，北京14名一流的法学家站在了刘涌这边，^[42]认为“本案的证据方面存在严重问题”，可能不构成黑社会犯罪。这些专家包括，中国法学会诉讼研究会会长、前中国政法大学校长陈光中；中国人民大学著名刑法学家王作富；北京大学著名刑法学家、法学院副院长陈兴良；中国社会科学院诉讼法教研室主任王敏远；中国青年政治学院副院长，著名刑法学教授周振想等。刑法专家在“黑社会老大”刘涌一案中的影响是巨大的，二审法院在改判为死刑（缓期两年执行）的时候，无疑受到了专家的影响。^[43]这一方面是由于法学专家的影响力，不少法官学习的教材就是这些专家编写的，同时也由于有些法官就是专家所指导的博士、硕士。

3．官员。虽然，刘涌案二审过程中，律师为了救刘涌一命，曾给中央、最高人民法院、辽宁省委、辽宁省高级人民法院的有关领导写过很多信，反映有关问题。但由于媒体没有报道官员介入该案的公开材料，因此对这一社会结构不作分析。

4．对被告人刘涌不利因素——新闻媒体、民愤者。刘涌一审之后，媒体与民愤一样，对刘涌持痛恨态度，认为一审判得好，正义终于战胜了邪恶。

5．对被告人刘涌有利因素——证人。二审时，“黑社会老大刘涌”一案的证人对刘涌非常有利，主要表现在两方面：一是在预审时，参与命案的七八个人都说，是刘涌指使的。但在庭审时却全部否认，甚至还有相反证据证明，刘涌不但没有指使，而且还对此表示反对。他们被法官问及为什么在法庭上的供述与预审期间的笔录不一样时，刘涌、宋健飞、董铁岩等被告人都说是公安机关刑讯逼供的结果，而且在法庭上历数了公安机关的种种“非常手段”。二是为了证明刘涌等当庭所述的真实性，刘涌的两位辩护律师拿出了几份经过公证的证人证言，而出证的，正是曾经看押过刘涌的武警战士，他们证实了刘涌当庭所说的事实。

6．对被告人刘涌有利因素——法官媒体并没有对“黑社会老大刘涌”一案的法官个人情况进行报道，因而这里就不便对他们所作的判决的权威性进行比较。但是，辩护律师同样的辩护观点（认为公安机关有刑讯逼供行为），在两审中却“待遇”不同。一审判决的第84、85页载明“上列被告人及其辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供的行为。经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩解及辩护意见不予采纳。”而在辽宁省高级人民法院的二审判决中为“关于上诉人刘涌、宋健飞、董铁岩及其辩护人所提公安机关在对其讯问时存在刑讯逼供行为的理由及辩护意见，经查，此节在一审审理期间，部分辩护人已向法庭提交相关证据，该证据亦经庭审举证、质证，公诉机关调查认为：此节不应影响本案的正常审理和判决。二审审理期间，部分辩护人向本院又提供相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间，本院讯问了涉案被告人、讯问了部分看押过本案被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。本院经复核后认为：不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在的刑讯逼供的情况。”可见，一审法院没有采纳律师的意见，而二审法院却在某种程度上认可了律师的意见。

我们最后对再审阶段“黑社会老大刘涌案”进行死刑量刑社会学模式分析：

1．对被告人刘涌有利因素——律师。再审阶段，田文昌律师已经退出，由佟林律师和另外一名律师共同为刘涌辩护。可见，再审的时候，律师因素对案件的影响有所减弱。

2．对被告人刘涌不利因素——民愤者与媒体。二审后，民愤非常强烈，报纸、网络BBS上到处充斥着不满情绪，绝大多数人都站到了刘涌的对立面。他们认为二审法院判决不公，14为法学专家干扰司法，律师田文昌在为坏人说话，等等。一句话，多数人认为刘涌该死。8月21日上海《外滩画报》发表李曙明的文章，对黑帮头目刘涌改判死缓的质疑。认为“辽宁高院的改判很难经得起法律的推敲，其中的一些问题需要好好梳理……在现阶段，死刑因为具有其他刑罚手段不可替代的威慑力，在打击犯罪，保护人民方面，发挥着重要作用。辽宁高院对刘涌的网开一面，让人产生这样的疑问：如果罪孽深重如刘涌都可以不死，那么，死刑留给谁用？……辽宁高院的判决是一个危险的先例。作为上级审判机关的最高人民法院，作为法律监督机关的检察机关，都有责任站出来，维护法律的尊严。” 《北京青年报》8月28日报道说，刘涌为什么被从轻发落，是每一个公民都有权发问的，代替公众提问的这个任务无疑落到了媒体的身上。这是在维护广大人民群众的知情权，是对司法审判所进行的必要监督。刘涌改判性质极为严重，对待这样一个重大刑事案件，法院使用了“鉴于……本案的具体情况”等很不严密的说法，在接受媒体的采访时，也始终没有从法律的立场给出权威解释，因而，关于刘涌案件的种种猜测就始终未能平息。正是由于信息披露的不充分，客观上损害了公众的知情权，导致了人们对审判公正性的怀疑。

3．对被告人刘涌不利因素——官员（包括人大代表）。二审判决后，一些官员（包括人大代表）纷纷表示不满，他们的不满意见通过各种渠道被送达中央和最高人民法院等权力部门。例如，二审改判后，《北京青年报》对相关公安部门进行了采访，公安机关对刘涌改判的反应比较强烈。一是认为改判没有法定的理由，二是认为改判给公安机关留了一个“刑讯逼供”的尾巴。沈阳市公安局宣传处的王副处长在接受记者采访时说，这次辽宁高院的终审，“就我个人而言，作为在全国有重大影响，已经成形的带有黑社会性质的案件，最后出现这种结果，是比较遗憾的。”同时，王副处长还针对“不能完全排除在侦查过程中存在刑讯逼供的可能性”的说法，对记者说：“这是无中生有！说公安局刑讯逼供也不是一次两次了，中纪委也派人下来查过，但最后还不都是没有。再者说，如果真是公安人员刑讯逼供的话，案件的性质也就变了，刘涌早就出来了，一些公安干警也要受到处分。”一位辽宁省人大代表告诉记者说，目前对刘涌的改判，在公检法内部的反应跟老百姓一样强烈。辽宁省检察院一些人也想不通，认为刘涌案已经造成了这么大的影响，辽宁省应该给全国人民一个交待。

我们用表2来对“黑社会老大刘涌案”在不同诉讼阶段的死刑量刑社会学模式的生成过程进行比较：

表2　“黑社会老大刘涌案”不同诉讼阶段死刑量刑社会学模式的生成过程比较

续表

说明：表中A1、A2、A3、A4，表示对被告人有利的程度，A1表示程度最高，以此类推；B1、B2、B3、B4，表示对被告人不利的程度，B1表示程度最高，以此类推。假设A1与B1，A2与B2……在量上相等，我们则可以通过数学公式来推测刘涌的“生”与“死”，当对被告人刘涌有利因素成正数时，法院会选择死刑（缓期两年执行）。当对被告人刘涌有利因素成负数时，法院会选择死刑（立即执行）。具体说：

一审对被告人刘涌有利因素＝A2＋B1＋B1＋B2 +B2＋B1＝4B1（结果为负数）

二审对被告人刘涌有利因素＝A2＋B2＋B2＋A1＋A1＋A1＝3A1＋B2（结果为正数）

三审对被告人刘涌有利因素＝A3＋B1＋B1＋B1＋A2＋B2＋B1＝4B1＋A3（结果为负数）

通过“黑社会老大刘涌案”在不同诉讼阶段的判决结果的分析，我们可以发现，刘涌之“活”与“死”，是他处于不同阶段案件社会结构中的产物。假如（如果有假如的话）案件没有被媒体曝光，民愤不是那么强烈，刘涌一审会被判死刑（立即执行）吗？假如请的律师不是田文昌，假如田文昌没有请14位著名法学家出具“专家意见书”，刘涌二审会被改判死刑（缓期两年执行）吗？假如不是媒体曝光，民愤强烈，一些官员介入，最高人民法院会再审，并改判死刑（立即执行）吗？刘涌的生杀大权掌握受制于不同诉讼阶段的案件社会结构。

本人对“黑社会老大刘涌案”的死刑量刑实证分析是多年前的事了，同学们上网收集材料，用我今天讲座的理论去分析药家鑫案和李昌奎案，也会得出同样的结论。

今天的讲座到此结束，谢谢大家。

[1]　也即死刑量刑不平等或量刑歧视，指的是同罪名、同情节、同证据支持的犯罪，在量刑结果上表现出差异性，如有的判处死刑，有的判处自由刑；有的判处死刑立即执行，有的判处死刑缓期两年执行。

[2]　张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第109—110页。

[3]　《美国量刑指南》，王世洲等译，北京大学出版社1995年版，第44页。

[4]　H. L. A. Hart, The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961．

[5]　要么都判处死刑，要么都判处自由刑；要么都判处死刑立即执行，要么都判处死刑缓期两年执行。

[6]　如案例1：被告人汪红英在杭州芭堤雅娱乐有限公司总经理杨军明（在逃）的指使下，1998年1月27日至4月1日间，分别采用招募、引诱、容留等手段，在杭州芭堤雅娱乐有限公司桑拿中心控制多名按摩小姐从事卖淫活动。其中，被告人汪红英控制10余人先后分别与数十名嫖客在芭堤雅桑拿中心、太平洋大酒店进行卖淫活动114次，非法获利人民币62 950元，被告汪红英从卖淫女处得赃款人民币2 700元，被告人汪红英一审被杭州市中级人民法院以组织卖淫罪判处死刑。案例2：被告人矫某从2002年4月到9月，共组织六名卖淫女在其美发店内卖淫，她们每次卖淫至少收150元，矫某提50元，嫖客多给钱矫某就多提。矫某向她们提取卖淫非法所得共计三千余元。她还把卖淫的次数、时间及钱数，全记在一个电话本上。后来矫某被法院判处有期徒刑五年。（案例资料分别来源：《生活时报》1999年3月24日；http://www.bj148.org/news/1047016550790.html）。这两起案件性质相差不大，具有可比性，两个案件的被告人都是女性，都组织了多名女性进行卖淫，都非法获得赃款3 000元左右……但两个案件所判处的刑罚则差距太大，一个被判处死刑，另一个则被判处5年有期徒刑。

[7]　See Donald Black, Sociological Justice, New York: Oxford University Press, 1989, p.6．

[8]　See Roscoe Pound, “Law in books and law in action．” American law review 44：1910, p.12-34．

[9]　除非成文法规定了绝对确定法定刑，如我国《刑法》第121条规定：“……；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”第239条规定：“……；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”第383条规定：“……；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”在这些情况下，除非有法定从轻情节，否则只能对行为人判处死刑。

[10]　See Donald Black, Sociological Justice, New York: Oxford University Press, 1989, p.9．

[11]　Ibid.

[12]　See Barbara J Fields, “Ideology and race in American history．” pp.147-177 in Region, Race, and Reconstruction: Essays in Honor of C. Vann Woodward, edited by J. Morgan Kousser and James M. McPherson. New York: Oxford University Press, 1982．

[13]　Calculated from Bowers and Pierce, “Arbitrariness and discrimination under post-Furman capital statutes．” Crime and Delinquency 26：1980, p.594．

[14]　Ibid.

[15]　See Donald Black, The Behavior of Law. New York: Academic Press, 1976, pp.17-20．

[16]　所谓“下行”的案件，指的是被告方的社会地位低于受害方的刑事案件。

[17]　Calculated from Bowers and Pierce, “Arbitrariness and discrimination under post-Furman capital statutes．” Crime and Delinquency 26：1980, p.594．

[18]　所谓“上行”的案件，指的是被告方的社会地位高于受害方的刑事案件。

[19]　Calculated from Bowers and Pierce, “Arbitrariness and discrimination under post-Furman capital statutes．” Crime and Delinquency 26：1980, p.594．

[20]　See Donald Black, The Behavior of Law. New York: Academic Press, 1976, chapters 2-4 and 6．

[21]　关系距离（relational distance），特指“（人们）相互介入彼此生活的程度”，并可以将“人们之间的相互交往的范围、频率和时间长短，他们之间关系建立的时间长短，他们之间在社会关系网中彼此联系的性质和数量”作为衡量社会关系距离的尺度。See Donald Black, The Behavior of Law. New York: Academic Press, 1976, pp.40-41．

[22]　See Gross and Mauro, “Patterns of death: an analysis of racial disparities in capital sentencing and homicide victimization．” Stanford Law Review 37：1984, pp.58-59．

[23]　See Donald Black, The Behavior of Law. New York: Academic Press, 1976．

[24]　曾经被炒得沸沸扬扬的“张金柱交通肇事案”，可谓是民愤者、新闻媒体影响死刑量刑结果的一个典型：发生在1997年的张金柱事件曾喧嚣一时，激起举国的民愤，各地各种媒体各类讨伐声不绝于耳。不少人在法院门口打出了横幅：“诛杀公安败类张金柱为民除害。”最早披露此事的是当地的《大河报》，然后是中央电视台的《焦点访谈》。随后，张金柱的名声走出郑州，走出河南，走向全国，张金柱撞死人案件成为国人关注的焦点。在一段时间里，打开每一份报纸都会很容易找到与此案有关的报道。最后的宣判出来了，“张金柱被判处死刑！”这样的判决立即让受害者家属感到了正义的伸张，几乎所有关注此案的善良人也都松了一口气：“张金柱该死！”但是，张金柱被判死刑却引起了法律界的一些震动：在宣判结果出来以后，张金柱的两位律师发表了公开信，认为张金柱虽有罪，但罪不该死，他们之前曾经到北京向8位法律专家请教，得出的结论一样：张金柱罪不该死。而且，判决书中有“罪大恶极，不杀不足以平民愤”这样的词句，这更让很多人担心在对张金柱的审判当中，法院是在一种新闻和民众包括另外一些无形之手的庞大压力之下作出死刑的判决。

[25]　See William M. O'Barr, Linguistic Evidence: Language, Power, and Strategy in the Courtroom. New York: Academic Press, 1982．

[26]　See Donald Black, “Social control as a dependent variable．” pp.21-22 in Toward a General Theory of Social Control, Volume 1：Fundamentals, edited by Donald Black. Orlando: Academic Press, 1984．

[27]　See Donald Black, “Social control as a dependent variable．” p.17 in Toward a General Theory of Social Control, Volume 1：Fundamentals, edited by Donald Black. Orlando: Academic Press, 1984．

[28]　所谓无受害者犯罪（victimless crime），指的是没有明显被害人的犯罪，如吸毒类犯罪等。

[29]　See Donald Black, Sociological Justice, New York: Oxford University Press, 1989, p.70．

[30]　这一点美国联邦法院规定得比较有特色，如美国联邦法院就是由9名年老的法官组成。根据美国《宪法》第3条规定，只要联邦法官能够“品行良好”（during good behavior），便可终身担任法官一职。

[31]　参见《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第38—46条。

[32]　当然也有例外，比如警察可以明显地判断出驾驶一辆崭新昂贵跑车的人的社会地位要高于驾驶一辆又旧又破装载卡车的人。但是大量的汽车是同质的而且透露的社会信息相对较少。更为重要的是，由于不与违反泊车规则的人发生面对面接触，警察对于违反泊车规则的人的社会特征（如其社会地位、职业、婚姻等）比在像法庭那样面对面情景中被告人的社会特征了解得要少。

[33]　这里假设法官、律师等相关人员社会特征相似，并且是中立的。

[34]　See Donald Black, “Social control as a dependent variable．” pp.19-20 in Toward a General Theory of Social Control, Volume 1：Fundamentals, edited by Donald Black. Orlando: Academic Press, 1984．

[35]　See Donald Black, The Behavior of Law. New York: Academic Press, 1976, pp.113-117．

[36]　实际上，在美国法庭，非社会特征化早已经不是新鲜事情了。例如，在美国，某些有关社会特征的信息将不允许作为证词。这是因为它们对案件本身无关紧要。一些所谓的保护法还禁止在法庭上对被害人盘问得过于详细。例如，不允许询问被强奸者的性生活史等。

[37]　See William M. O'Barr, Linguistic Evidence: Language, Power, and Strategy in the Courtroom. New York: Academic Press, 1982．

[38]　刘涌案至少有如下特点：是2000年发动的第三次全国性严打以来所处理的最有影响的涉“黑”案件之一；二审终审后，最高人民法院对该案进行了提审，这是新中国成立以来最高人民法院首次就普通刑事案件进行提审。

[39]　关于“黑社会老大刘涌案”案由及审判始末的资料来源主要是搜狐（sohu）网站的相关报道。

[40]　内容来源，参见陈兴良教授于2003年8月29日作客搜狐聊天实录。

[41]　下文关于“黑社会老大刘涌案”死刑量刑社会学模式解读的资料来源主要是搜狐（sohu）网站的相关报道及网友评论、《北京青年报》、《南方周末》及《中国青年报》等媒体的相关报道。

[42]　专家之所以站在刘涌这边，倒不是对刘涌情有独钟，为其开脱罪责，而是为了“杜绝刑讯逼供，保障人权”——陈兴良教授做客搜狐网所语。

[43]　犹如当年美国发生的“辛普森杀妻案”。黑人橄榄球星辛普森涉嫌杀妻，而且从控方所掌握的证据看，对辛普森很不利，后来辛普森请了美国最著名的律师组成“梦幻律师团”为其辩护。结果，辛普森最后被陪审团裁定无罪。事实证明，“梦幻律师团”在辛普森一案中起到了举足轻重的作用。