欧盟公司法

3.4　欧盟公司法

3.4.1　欧洲公司法的规则

公司法的法学理念(die juristische Idee)是，从法律上把全部财产以及用以担保的全部资产同自然人分隔开来。这一逻辑以作为整体的公司法秩序(Gesellschaftsrechts-ordnungen)为基础(Neβler，2000，第1页)。诚然，从总体上看，部分国家之间在公司法的细节方面显现出巨大的差异，这类差异在欧洲由于各种不同的法律传统(习惯法、民法典、德国民法、斯堪的纳维亚法系)的缘故，直到今日仍然显得尤为鲜明。当公司的经济活动仅限于一种法律秩序之内时，这类法律上的差异在很长时期内不会有大的问题。但是，在欧洲一体化过程中，承担不断增大的跨境交易仍然与公司所在地联系在一起，在这种情况下，这类差异就会发生改变。这里特别需要列举的是一些与此相类似的情况，例如:公司所在地的迁移、公司协作或合并等。在这类情况下，会出现不同法律秩序之间的冲突，因为必须弄清楚，哪一类符合标准的公司才属于合法的企业组织。因此，存在着制定诉讼规则(即有关使用相关法律来作出判决的规则)的必要性。这类有关对法律进行补编的规则被称为《冲突法》(Kollisionsrecht)，而对包括《冲突法》在内的研究构成了国际私法(Internationales Privatrecht)中的一个专门学科。^[16]

对于国家来说，解决公司法中涉及冲突法的难题主要有两种可能。所谓的地域理论(Sitztheorie)要求迁移到外国并已有公司地址的公司，应当先注销该公司，然后才能在外国建立新的公司。在没有选择地域理论的前提下，对冲突法的另一个选择是所谓的创立地理论(Gründungstheorie)。根据这个理论的概念，公司地址在国与国之间迁移，在形式上不发生改变的情况下是可能的。一家公司，只要它认为将其地址迁移至外国是合理的，它就可以继续履行商品原产地的公司法。例如，一家荷兰的股份有限责任公司(BeslootenVennootschap)可以在德国不受限制地从事经济活动，并且根据其法规，该公司具有不受限制的行为能力(uneingeschr－nkt parteilf－hig)。

尽管在《欧共体条约》(第43条和第48条)中以书面形式确认了法人具有开办工商企业的自由，但长期以来在这方面一直未能明确的是，这个有关冲突法的规则可以运用到哪一类结果上去?具体地说，地域理论所要求的制度是否与《欧共体条约》中有关法人拥有开办工商企业的自由这一点相符，就像是在德国司法界特别宣传的那样?这里无法将司法界10年来由这个问题所导致的非常激烈的争论重新描述一遍，但是，欧洲法院最近所做的判决间接而又明确地指明了方向，即采用地域理论与《欧共体条约》不相符(案例:Centros C-212/97，berseering C-208/00和尚未裁定的Inspire-Art C-167/01)^[17]。虽然德国可能由于其国家冲突法的缘故而愿意继续维护地域理论，但在诉讼时，各国的冲突法只能以《共同体条约》为准，其结果是，德国的国家冲突法不符合欧盟的情况。从经济学的角度来看，我们由此可以认为，欧洲公司法领域中的冲突法事实上被确定在欧盟层面上，而且未来欧洲公司法的发展也将限定在这一制度框架之内。

3.4.2　创立地理论的效应分析

随着创立地理论作为欧洲公司法秩序的超级规则(Metaregel)而被贯彻，对我们来说，在应用公司法进行管理的领域里，竞争联邦主义显然已经存在。因为一方面，由于各成员国保留了其特有的公司法，分权化已经出现;另一方面，相比较而言，流动性将使企业能够在各成员国所提供的公司法之间进行选择而没有任何问题。

可是，履行将要实现的竞争联邦主义的标准并没有说明相互冲突的竞争过程是否同样能带来预想中的市场结果。因此，需要提出的问题是:创立地理论有关冲突的准则(Kollisionsnorm)是不是一种适当的超级规则，或者说，地域理论是否不再像原先那样作为超级规则来起作用?

在创立地理论盛行的那些联邦制国家中，这个问题在近几十年内引起了各界极大的关注。^[18]此外，有关的讨论围绕如下这个问题而展开:在采用创立地理论的情况下，通过扩大对法律进行选择(Choice of Law)的可能性(Rechtswahlm9glichkeiten)，虽然有可能使某种更为严厉的对竞争所进行的调节占主导地位，但并不因此而同样意味着，现有的司法管辖权的竞争也将会提供某种使效率得以改进的公司法(Heine 2003a)。

作为创立地理论对立面的——例如——美国的公司法所提出的论证是:为了实现公司兼并，司法管辖权限之间的竞争将会使公司法的供给变得更加松懈。例如，司法管辖权可以放宽对债权人保护的法规，弱化针对少数公司的法律，或者减轻企业管理层的责任，以便使企业在采用其公司法时加以考虑。当所有的联邦州都推行这种策略时，就会出现一部持续地受到侵蚀的公司法，最终使公司股东处于“从高层次向最低层次竞争”这样一种状况，而且一旦出现这种情况的话，债权人将不再受到公司法的保护。此外，这个向下的过程将被加速推进，这是因为联邦州为了利用其法律形式而征收了一种法律形式税(Rechtsformsteuer)(特许权税)(参见表2)。一个联邦州内发生的兼并越多，这个州的税收收入就越多。住在本地的律师以及旅馆业也会从大量的兼并中获利，因为大部分与公司法有关的法律争执必须在发生兼并的地点进行审理。因此，这些利益集团同样主张采用某种不那么严格的公司法。在联邦制国家中，作为进一步表明公司法竞争缺乏正常运作能力的一个证据在于以下这个实例，即各联邦州公然为在本州设厂的大企业在法律上提供特别的保护措施，这就降低了对企业实行监督的市场效率(Carney，1997)。

表2　1960～1990年美国部分州来自特许权税的收入占税收总收入的比例(%)

资料来源:根据Romano中的数据整理而成(1993，第10页以及后面的几页)。

此外，对“向低层次”竞争的过程在细节方面的叙述肯定要比在这里所作的概略叙述复杂得多，在这种情况下，有关在公司法之间可以展开竞争这一观点的反对者明确地宣告，创立地理论的冲突准则，不仅使单个投资者面临公司法持续不断地恶化所造成的难题，而且最终给整个国民经济消极地施加了负担。^[19]

创立地理论的支持者提出了相反的论点:在联邦制国家中，近10年来对公司法之间的竞争进行调节，毫无疑问已经导致了对公司法管制的放松。与此同时，投资者的利益却并没有受到损害，而是恰好相反，对竞争进行调节能够直接阻止利益集团滥用职权的行为，这些利益集团通过对涉及公司法的政治过程进行斡旋的方式对租金进行再分配。此外，大量的或多或少存在着差异的公司法，在对企业的管制方面有着不同的偏好，这要比一部融合的《普通公司法》(Durchschnittsgesellschaftsrecht)公正得多。此外，公司法的众多差异以及公司法之间的竞争也对知识方面的困难作了估计，即有关管理公司法的最优的制度设计常常是无法知道的，而且通过分权式法律实验过程，很有可能出现旨在改进福利的公司法的创新(Easterbrook，1994)。^[20]

有一种观点表明，公司法之间的竞争带来了福利的增加，由此造成在特拉华州发生兼并的企业的无形资产价值(Firmenwert von Unternehmen)显著地高于在另一个州发生兼并的企业的无形资产价值(Daines，2000)。此外，这一点是显而易见的，即特拉华州对企业兼并特别感兴趣，而且多年来在企业兼并的竞争中扮演了一个领导者的角色。特拉华州在支付大量补偿金(Abstand)的前提下对在证券交易所上市的企业的兼并进行操作，而且该州通过提高法律形式税而提供的预算通常达到了20%(见表2)。此外，特拉华州的例子也清楚地表明，公司法遵循的并不是管理层的意愿，而是投资者的意愿。因此，特拉华州在经过长时间的拖延之后才在其公司法中采纳了有关反兼并的规定，而且被采纳的规定还只是其被弱化了的形式。与之相反，在反兼并方面实行了特别规定的宾夕法尼亚州曾有过大批企业因为该州的公司法而撤出的记录(Romano，1993)。

总之，主张按照联邦制和竞争方式来筹划公司法的拥护者以如下这一看法为出发点，即创立地理论导致了某种“由低层次向最高层次的竞争”，在长期内，公司法将通过创新来适应企业的需求。与此同时，以上看法还提出了如下假设，即公司法在长期内所形成的适应性同样有利于国民经济。这是因为企业在长期内绝不会使对一部低效率的公司法的需求成为可能，否则，在这种情况下就不会有投资者了。反过来，司法管辖部门也不会供给低效率的公司法，因为法律形式税收入最终取决于实现兼并后的企业是否能走向繁荣。

3.4.3　欧盟公司法的结论

从第二种观点来看，我们还可以认为，如果对于企业来说，开办工商企业自由是在创立地理论的意义上作出解释的话，那么，这在欧盟看来是较为有利的。迄今为止，无论在理论方面的研究，还是在实证方面的研究，都还没有对有关公司法中对竞争实行调节的结果的这种看法或那种看法是否正确这一点给出任何证据;然而，主张温和地对竞争进行调节和创立地理论的支持者所提出的论据，似乎不仅支持了经验方面的研究，而且更加增大了这一论点的分量。^[21]况且，在德国司法界，有关温和地对竞争进行调节具有优势的理解被越来越多的人接受，这一理解不仅被融入联邦制的秩序之中，而且有可能使优势压倒风险。在Lutter(2000，第135页)以大量的欧盟准则——这些准则包括一系列的公司法(如1976年有关资本的准则(die Kapital-Richlinien)，1978年有关内部合并的准则(die Richtlinie über interne Fusionen)，以及1982年关于公司分裂的准则(die Spaltungs-Richtlinie))——为依据所列举的例子中可以看到，欧洲公司法的质量在所有情况下都得到了保障。

与此同时，同样需要明确的是，欧盟内部的公司法之间的竞争，绝对不会是一场不受任何约束的竞争。因此，欧洲法院已经在1999年有关Centros的判决中确定，对债权人的保护一定要符合一国法律秩序的合法利益。但是，由此提出的问题是，是否对利益的这种合理的保护一定会导致对公司流动构成障碍，或者说债权人的利益是否无法以某种较少地被侵蚀的方式(相对性原理)而获得。类似的情况也适用于企业中的共同决定机制(Unternehmensmitbestimmung)。在德国，同样不能因为企业中的共同决定机制被固定下来而得出结论说，在德国的外国公司因为在保留其原有形式的情况下开业而遭拒绝。另一方面，德国的共同决定机制表现为一种按照法律来对利益所进行的调节。由这种紧张关系可以推出，在公司法的相关领域中，必须在成员国和欧盟之间寻找到一种对职权进行垂直划分的方法，这个划分一方面对自由开业的权利提供担保，另一方面阻止因为共同决定机制而导致的德国企业向外迁移。在企业共同决定这一领域中，无论多么困难和多么复杂都让我们意识到，在联邦制国家中，迄今为止，企业共同决定的问题在有关公司法之间竞争的争论中没有扮演过任何角色，然而，这个问题是欧盟近10年来的一个十分重要的问题，它不但对公司法的相互承认起了阻碍作用，而且对统一采用欧洲股份公司(Societas Europaea)的形式也起了阻碍作用。