国际习惯的效力范围

（一）国际习惯的时间效力

关于国际习惯的形成过程，维舍作过一个生动的比喻：国际习惯的缓慢生成过程，同荒地上一条道路的形成很相像。开始时，有很多模糊不清的路径，几乎不能辨认。由于大多数行人出于共同的实用而便捷的考虑，总是走同一条路径，时间长了，一条明显的道路便形成了，并且逐渐成为一条被认为是唯一的通常性道路，虽然很难说在哪一确切的时刻发生了这样的变化。^[156]

维舍的比喻说明了国际习惯形成过程的复杂性和不确定性。很多时候对于一项国际习惯规则是否已经形成难以确定。如废除死刑是否已经上升为国际习惯法？不使用核武器是否已成为习惯法的禁止规则？国际习惯的生效时间、失效时间无法像条约那样清晰确定。我们可以确切地说出《联合国宪章》是1945年10月24日生效，但是我们无法确定公海自由原则形成的具体时间。正如高岚君博士所言：“国际习惯的不成文形式为确定它的时间效力带来了极大的困难。”^[157]

国际习惯的失效或者是因为被新的习惯法所替代或者是因为与强行法相抵触。而国际上没有一个专门机关有权径行宣布某个国际习惯的失效，这导致国际法产生实际冲突的情形要远远超过国内法。^[158]

（二）国际习惯的对象效力

国际习惯是否对所有国家都具有拘束力呢？学界一般认为国家能够通过持续反对来排除某个正在形成中的国际习惯的适用。一国如果在一项国际习惯法规则形成的最初阶段就表示反对，并始终如一地表示反对，该国作为“坚持反对者”就不受相应习惯法规则的拘束，这就是“坚持反对者规则”。

国家要适用“坚持反对者规则”来排除习惯法效力，就要满足两个必要条件：

第一，反对应该在习惯规则发展形成为有约束力的国际习惯之前开始。

在交通通讯条件如此发达的今天，要求各国对任何可能形成国际习惯的相关实践及时表示反对，这并不难做到。如果一国在习惯规则形成后才表示反对，就不能再援引“坚持反对者规则”而主张不受习惯规则的拘束。因为在习惯形成过程中一国的沉默一般会被推定为默许习惯规则的内容。

至于反对的方式则可以多种多样，可以是发表声明，表示不满、反对和抗议；也可以是默示的反对，如持续地进行与习惯规则相反的实践活动。

第二，对正在形成的习惯的反对必须是始终如一的，不能忽而反对忽而支持。

对于在习惯规则形成后出现的新国家是否要受习惯规则的拘束，学者们有不同的认识。

苏联学者童金提出：依据国家平等原则，不同国家的意志在创立国际法规范的过程中所起的作用是相同的，这决定了在国际关系中多数国家不能创立对其他国家有拘束力的规范，它们没有权利企图把这种规范强加于其他国家。国际习惯是国家间的默示协议，国际习惯的效力范围只限于参加这一默示协议的国家之间的关系。主张多数国家所承认的国际法规范对一切国家都有拘束力的理论，不仅在现代国际法上没有根据，而且还包含很大的危险。这种理论在实质上是为某些国家强迫新国家，例如社会主义国家或新成立的亚非国家接受某些习惯规范辩护。^[159]

以童金为代表的苏联学者实际上就是主张新生的国家有权选择接受或拒绝已有的国际习惯规则。这种主张是苏联和一些新生国家实践的反映。1917年俄国十月革命是人类历史上第一个获得胜利的社会主义革命，世界上第一个社会主义国家诞生了。年轻的苏维埃国家对已有的习惯法规则提出挑战，主要集中在政府继承方面和外国人待遇方面。如苏维埃政府宣布废除沙皇政府和资产阶级临时政府所借的一切外债，废除资产阶级临时政府所批准的全部秘密条约，没收外国资本，取缔外国银行。20世纪五六十年代随着大批亚非殖民地的独立，新生国家构成一个庞大的集团，以集体的方式拒绝一些不公正不合理的既有的习惯法规则。当然这些新生国家并没有全盘否定现存的国际习惯。印度学者阿南德强调指出：“这并不意味着新的亚非国家完全不接受现存的国际法。事实上国际法被这些国家所接受，只是要消除那些支持旧的殖民政策以及按照现代文明标准存在严重不公正内容的条款。”^[160]

西方学者多数认为，新出现的国家不论对现行国际习惯法的态度如何，都要受习惯规则的约束。费德罗斯说：“国际习惯法对于在它产生时还不存在的那些国家也是有拘束力的。”巴德万也表示同样的意见：“大家一致承认，新国家要受在其出现前就已形成的国际习惯约束。”^[161]

美国学者路易斯·亨金认为，在新的国家加入国际体系之前已经确立的习惯法是对新成员有约束力的俱乐部规则之一。^[162]

英国学者阿库斯特提出：“正统的规则是，新国家自动地受普遍承认的国际法约束。”^[163]

上述的分歧是与学者们对国际习惯法的效力根据的不同理解有关的。国际习惯法的效力根据就是国际习惯法何以具有法律拘束力的问题。这方面的理论主要有默示同意说和客观主义说。

按照默示同意说，国际习惯对国家的拘束力是基于国家之间的默示协议。条约是国家间明示的协议，习惯是国家间的默示协议。条约未经第三国同意，不能拘束第三国；习惯未经第三国承认，也不能拘束第三国。习惯只能对参与习惯形成的国家和事后予以承认的国家适用。作为未参与习惯规则形成而在习惯规则确立后产生的新国家，有权选择是否承认或接受习惯规则。

客观主义说认为国际习惯是国际社会集体法律意识的体现，是国际社会经验进化的产物，是为了维护国际社会的共同利益，从国际生活的需要中自发形成的。国际习惯是维持国际社会基本秩序所必须的，因而应具有普遍拘束力，新生国家也不能例外。

笔者认为，新国家能否援引“坚持反对者规则”而主张不受习惯规则的拘束，对这一问题，无论是默示同意说还是客观主义说，都只是单纯的理论探讨。抛开这些理论纷争而从实际角度分析“坚持反对者规则”在国际实践中的实用价值，似乎更有助于问题的解决。

“坚持反对者规则”多少可以被认为是一个理论上的假设。在当今国际关系中几乎不存在这样的情形，即一个国家自始至终地顽固地坚持与多数国家相反的国家实践，以阻止多数国家实践所确立的习惯规则对本国的适用。除非这个国家不想与其他国家交往，除非它有足够的勇气挑战现有的国际秩序。当绝大多数国家都接受一项习惯法规则时，个别国家即使不愿意也会被动接受，不会坚持反对，否则就意味着同整个国际社会的对抗。一个理性的国家必然会考虑在个别问题上的不妥协所可能付出的代价，必然会在国家个别利益与整体利益权衡上作出明智的选择。正如英国学者阿库斯特所说：“国际法本身就具有一种变化的功能。如果各国都同意一项规则应该改变，那么，一项以国家实践为基础的新的国际法规则便可能很快就出现……如果支持或反对改变的国家为数很少，它们可能很快追随大多数国家的做法。”^[164]

在国际关系史中，新生国家对既有的国际习惯规则的挑战是从苏维埃俄国开始的。前苏联是以浓厚的意识形态看待国际法。在他们看来要把资本主义国家实践所形成的国际习惯适用于一个社会主义国家，那是绝不可能的。随着苏联和西方国家关系的缓和，特别是在二次世界大战中与美国、英国的结盟，苏联对习惯法的挑战逐渐平息。

二次世界大战后，大批亚非国家相继获得独立。这些饱受西方列强欺凌和压迫，存在着厚重的“受害者心理”的新兴国家对于“西方文明”的产物——传统习惯法——提出了挑战。而既存的发达国家却认为，新兴国家无权拒绝或改变在它们进入国际体系之前就已经“凝结成的”习惯法。在新兴国家是否要受既有习惯规则拘束的问题上，既存发达国家与新兴发展中国家的矛盾实际上是维护现存国际秩序还是改变现存国际秩序的不同国家立场的反映。

在当前的国际关系中，新兴国家只是零星偶尔地出现，而出现的新国家也不再是扮演“体系反对者”的角色。国际习惯法不再是“欧洲中心主义”的产物，随着国际关系民主化进程不断深入，构成国际习惯法的国家实践也越来越具有广泛的代表性。所有这些都决定了新兴国家对于既有习惯规则通常是接受的。新兴国家不再是激进的革命者而至多是温和的改革者，这对于构建和谐世界是非常有益的。

综上所述，笔者认为在现实的国际政治关系中，“坚持反对者”会逐步消失；新兴国家对于既有习惯规则也会主动接受；国际习惯将成为真正的具有普遍效力的国际法规则。