解除行为不法性的具体情况

（一）同意

二读《草案》第二十条规定：“一国以有效方式表示同意另一国实施某项特定行为时，该特定行为的不法性在与该国家的关系上即告解除，但以该行为不逾越该项同意的范围为限。”

1.一国表示同意的时间

一读草案评注指出，同意应在国际上可归因于该国而且在其所指行为发生之前作出。二读草案评注指出：“一国可在事先甚至在其正在发生之时对作出的否则会成为不法的行为表示同意。相比之下，在行为发生之后表示的同意属于一种弃权或默认，从而导致丧失援引责任的权利。”^[42]国家可以在事前或事中表示同意，从而解除另一国行为的不法性。如保加利亚外交部2001年9月26日下午照会美国驻保大使馆，表示同意向美国反恐怖主义行动中使用的运输机和直升机开放领空。如果一国事后才表示同意，则不能解除他国行为的不法性，但可以免除他国的国际责任。

2.一国表示同意的有效性

一国作出的同意的意思表示是否有效，取决于三方面因素：第一，表示同意的机关或个人必须有权代表国家作出该意思表示。《维也纳外交关系公约》第二十二条第1款规定：“使馆馆舍不得侵犯。接受国官吏非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍。”《维也纳领事关系公约》第三十一条第2款规定：“接受国官吏非经领馆馆长或其指定人员或派遣国使馆馆长同意，不得进入领馆馆舍中专供领馆工作之用之部分。”对比上述两公约的规定，可知在全体使馆人员中只有使馆馆长是同意接受国官吏进入使馆馆舍的适当主体。接受国官吏如果只获得一般使馆人员的同意而进入使馆馆舍，则不能解除其行为的不法性。领馆馆长或其指定人员或派遣国使馆馆长都是同意接受国官吏进入领馆馆舍工作区的适当主体。

2002年的“日本驻沈阳总领事馆的事件”。根据中方的调查，整个事件过程如下：2002年5月8日13时55分，担负日本驻沈阳总领事馆警卫勤务的武警辽宁总队沈阳市支队八中队执勤哨兵张兆文、领班员孙永涛发现5名身份不明的人（两男两女及一女童）沿美、日本总领馆南侧围墙外人行道行至总领馆正门约1米处警戒线时，哨兵拦阻并让其出示证件。此时，其中一名男子突然转身强行冲闯领馆大门，与此同时，随行的两名女子上前撕扯并抓挠执勤哨兵。当另一名男子继续冲闯时，执勤人员从背后将其抱住，该男子用肘部猛击哨兵面部，致使哨兵鼻子被打伤流血。该男子挣脱后，也闯入日本总领馆。哨兵迅速报警，大队长尹国辉、副大队长金晓东、八中队指导员吴明宇、副中队长王冶迅速赶到签证处。此时，日本总领馆副领事宫下谦带领三名中国雇员也在现场。宫下谦问：“是不是办签证的？”武警说：“不是，什么证件都没有，就想往里闯。还有两个人进去了。”大队长尹国辉问宫下谦副领事：“我们是否可以进入馆内，将闯入馆内的两名男子带出？”宫下谦边点头边做了可以进入的手势，并讲了一句日语，经翻译（翁铁军，男，中国雇员）转述告之：“你们可以进入将人带出。”并转身往里进。于是，尹带领四名执勤人员跟着往里进。在领馆签证大厅，宫下谦看见有两人坐在沙发上，便问保安怎么回事。保安答：“可能是朝鲜人。”这时大队长等来到两名男子前。大队长问：“你们是干什么的？”两人未做任何回答。尹又问宫下谦：“这两人是否可以带出？”宫下谦点头以示同意，并用汉语说了句“可以”。而后，我武警将那两名男子强行架出，带到武警警卫室。宫下谦跟在后面。在宫下谦打电话后约15分钟，马木秀治副领事来到了警卫室，用中文问：“从哪里来？”一男子用中文回答：“是北朝鲜人，我们是一家的。”并递给马木一封信，马木看了一下，又交还给该男子。这时，武警大队长打110报警。马木开始打电话。约5分钟后，110到，警察欲将五人带走，马木说“等一等”。又打电话。过了一会儿，警察再次欲将人带走，马木又说“等一等”。过了一会儿，马木说“可以带走了”。警察将人带走。马木对执勤官员鞠躬，用汉语连声说“谢谢”。

日方表示，即使总领馆副领事有点头、手势等表示同意的行为，也不能够代表馆长。中方认为：这种说法令人无法接受。领馆大门前发生了紧急情况，领馆里面出来一位副领事与中方武警交换意见，并且作出了点头和手势等行为，难道中方的武警还要再问他：“请你把馆长请出来，让他再做一遍点头和手势吗？”很显然，武警是根据他认为获得了日方的同意才进入日本领馆的。

作为总领事馆的副领事所表达的“同意”是否有效，就必须考察馆长是否指定该副领事代表馆长在行事。显然，在事件的整个过程中，副领事是否得到馆长的授权或是否经馆长指定表达这种“同意”是十分模糊的，可以说没有任何强有力的证据。

第二，一国作出的同意的意思表示是真实的自愿的。同意可能会由于错误、欺诈、贿赂或胁迫而变得无效。

第三，强行法的限制。

《草案》第二十六条规定：“违反一般国际法某一强制性规范所产生的义务的一国，不得以本章中的任何规定作为解除其任何行为之不法性的理由。”这意味着如果甲国同意乙国实施违反国际强行法义务的某一行为，则乙国行为的不法性不能因甲国的同意而解除。《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》（第五十一条）、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》（第五十二条）、《关于战俘待遇之日内瓦公约》（第一百三十一条）和《关于战时保护平民之日内瓦公约》（第一百四十八条）用同样的措辞表述：“任何缔约国不得自行推卸，或允许任何其他缔约国推卸，其本身或其他缔约国所负之关于上条所述之破坏公约行为之责任。”一国的同意不能解除另一国违反上述公约义务的行为的不法性。上述日内瓦四公约中的人道主义义务就属于国际强行法义务。

（二）自卫

《草案》第二十一条规定：“一国的行为如构成按照《联合国宪章》采取的合法自卫措施，该行为的不法性即告解除。”

自卫并不能解除所有情况下行为的不法性。如在涉及国际人道主义法方面，自卫并不能解除违反此类义务的行为的不法性。1949年《日内瓦四公约》以及1977年《第一议定书》等国际人道主义公约都平等地适用于国际武装冲突的各方当事国，即使是行使自卫权当事国。国际法院在关于“以核武器进行威胁或使用核武器的合法性”的咨询意见中指出：“根据自卫法使用相称的武力必须符合武装冲突中适用的法规的要求，其中特别包括人道主义法的原则和规则，才算合法。”^[43]

自卫并不能解除违反人权义务的行为的不法性。《公民权利和政治权利国际公约》第四条规定：“一、在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。

“二、不得根据本规定而克减第六条、第七条、第八条（第1款和第2款）、第十一条、第十五条、第十六条和第十八条。”

《欧洲人权公约》第十五条规定：“在发生战争或者其他威胁国家生存的公共紧急状态时，任何缔约国可以在公共紧急情况所严格要求的范围之内采取有损于其根据本公约所承担的义务的措施，但上述措施不得与其根据国际法所承担的其他义务有所抵触。

“除了因战争行为引起的死亡之外，不得因上述规定而削弱对本公约第二条所规定的权利的保护，或者是削弱对本公约第三条、第四条（第1款）以及第七条所规定的权利的保护。”

《美洲人权公约》第二十七条规定：“在发生战争、公共危险或威胁到一个缔约国的独立和安全的其他公共紧急状态时，该缔约国可以采取措施，在公共紧急情况所严格需要的范围和期间内，克减其根据本公约所承担的义务，但是这些措施不得同该国依据国际法所承担的其他义务相抵触，并且不含有以种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身为理由的歧视。

“上述规定不得许可暂停执行下列各条：第三条（法律人格的权利）、第四条（生命的权利）、第五条（人道待遇的权利）、第六条（不受奴役的权利）、第九条（不受具有溯及既往效力的法律的约束的权利）、第十二条（良心和宗教自由）、第十七条（家庭的权利）、第十八条（姓名的权利）、第十九条（儿童的权利）、第二十条（国籍的权利）和第二十三条（参加政府的权利），或者暂停为保护这些权利得以实施的司法保证。”

上述人权公约对非克减人权的具体规定有所不同。《欧洲人权公约》第十五条第2款列举了四项权利，即生命权（死刑和合法战争导致的死亡除外）、免于酷刑和其他不人道或有辱人格的待遇或处罚的权利、免受奴役的权利以及免受刑法追诉的权利。除上述四项权利外《公民权利和政治权利国际公约》第四条第2款还把免于因无力履行约定义务而被监禁的权利、被承认在法律面前的人格的权利以及思想、良心和宗教自由权利等三项人权规定为非克减人权。与上述两公约相比《美洲人权公约》规定了更为广泛的非克减人权。在该公约中，家庭权、姓名权、儿童权、国籍权和参加政府的权利均被规定为非克减人权。

《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》都明确提到战争构成紧急状态，而《公民权利和政治权利国际公约》第四条仅仅提到“社会紧急状态”的情况。最初人权委员会的草案中对战争一词的明确提及在1952年被删除了，以避免给人们以联合国承认战争的印象。但这并不意味着在战争期间不允许克减人权。恰恰相反，国际武装冲突通常代表着威胁国家生命的一种典型的社会紧急状态。^[44]国家行使自卫权采取军事行动期间，一般就是国家处于公约所指的紧急状态时期。根据上述公约规定，国家可以依法克减人权。但是在不可克减的人权条款方面，自卫并不解除行为的不法性。即使对于公约允许克减的人权，国家也必须遵循一定的原则和程序，如比例原则、非歧视原则等。在实践中，特别是在尚缺乏强有力的和独立的法律制度的国家里，允许克减和其他限制的条款常常被引用来为违反人权义务的政府的不守法行为做辩解。^[45]如果国家滥用克减权，违背自己所承担的公约义务，就必须承担相应的国家责任。

（三）反措施

《草案》第二十二条规定：“一国不遵守其对另一国国际义务的行为，在并且只在该行为构成按照第三部分第二章针对该另一国采取的一项反措施的情况下，其不法性才可解除。”

1972年苏美两国签署了一项双方在各自的国家为对方建设新大使馆的协议。协议还规定，用当地的承包商承建他们的新楼。美国大使馆于1979年开始动工。克格勃利用在工地外预制大部分混凝土构件的机会作了手脚，暗中装置了很多窃听器。1983年，美国的反间谍人员对浇筑的混凝土梁柱和模板等构件进行安全性的X光检查，遭到了苏联建筑工人的反对。他们撂下手中的活不干，以示抗议，说这样做有害于工人的健康。1985年新馆大楼的结构工程基本告竣，华盛顿再次派出一个反窃听小组去检查，结果在混凝土构件中查出了一大堆窃听器。据查，这幢大楼的许多敏感区都有窃听装置。为此事，里根专门在白宫举行了记者招待会。他指责说，苏联在新建的美国驻苏使馆安装大量窃听器是“破坏了外交行为的准则”。他还宣布，在他确信有关窃听的安全问题得到解决前，在莫斯科的美国外交官不会迁入新建的大使馆，而在美国人搬进莫斯科的新使馆之前，苏联人也不得搬进他们在华盛顿新建的大使馆。苏联同意支付四千五百万美元的赔偿，此后苏联才得以使用其在华盛顿的使馆。美国所采取的禁止苏联使馆人员迁入他们在华盛顿新建的大使馆的做法，属于反措施。

反措施可以解除一国行为的不法性，《草案》第三部分第二章对反措施从多个方面作出限制性规定。

1.反措施的目的

《草案》第四十九条第1款规定：“一受害国只在为促使一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时，才可对该国采取反措施。”一受害国采取反措施的目的是促使一国际不法行为的责任国履行《草案》第二部分的义务，即停止国际不法行为并对受害国赔偿损失。为实现这一目的，各国应尽可能选择可逆转性的反措施，即所采取的反措施不致阻挠责任国继续履行其承担的义务。如果目的已经达到，责任国按照第二部分履行其与国际不法行为有关的义务，受害国即应尽快终止反措施。

2.反措施的时间

受害国在遭受他国的不法行为侵害后，能否立即采取反措施？《草案》第五十二条作了否定的回答。《草案》第五十二条第1款规定，受害国在采取反措施之前，应当履行相应的通知义务：（a）受害国应将其要求责任国承担的法律后果通知责任国；（b）受害国应将其采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判，如果受害国采取必要的紧急反措施可不履行此项通知义务。例如受害国要冻结责任国的银行资产，如果将这一反措施提前通知责任国，责任国可以撤回其资产而使反措施失效。

反措施的结束时间，《草案》规定了暂停和终止两种情形。《草案》第五十二条第3款规定，国际不法行为已经停止并且已将争端提交有权作出对当事国具有约束力之决定的法院或法庭，那么受害国的反措施应暂停。如果责任国不秉诚履行解决争端程序，则受害国可恢复反措施；如果责任国履行其与国际不法行为有关的义务，受害国即应终止反措施。

3.反措施的相称性

《草案》第五十一条规定：“反措施必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。”《奥本海国际法（第9版）》指出：“无论积极或消极报复都必须与所受损害和为取得的赔偿所需要的强制成比例。例如，一个国家没有理由仅因外侨的本国曾对该国家的一个侨民拒绝司法，便为报复起见把自己境内成千的该外国的侨民加以逮捕。”^[46]凯尔森指出：“报复必须与其所针对的不法行为相称，这是一项公认的原则。”^[47]

相称性原则不仅被学者们接受而且被国际司法判例所普遍承认。

国际法院在1997年对加布奇科沃—大毛罗斯项目案的判决中指出：“捷克斯洛伐克通过单方面控制一项共享资源，从而剥夺了匈牙利平等合理分享多瑙河自然资源的权利，并利用河水改道对齐吉科兹沿岸地区的生态环境造成持续影响，因而未能尊重国际法要求的相称性……法院因此认为，捷克斯洛伐克将多瑙河改道不是合理的反措施，因为它不符合相称性。”^[48]

世界贸易组织上诉机构在其2002年关于美国—从韩国进口圆形焊接碳钢管线既定保障措施的报告中，提及《草案》的第五十一条，“我们注意到……我们也曾在US-Cotton Yarn案中提及关于国家责任的习惯国际法规则。我们在该案中忆及，关于国家责任的一般国际法规则要求对国家违反其国际义务行为采取的相应反措施须与此类违法行为相称。国际法委员会关于国家对国际不法行为的责任条文草案第五十一条规定……虽然第五十一条是国际法委员会条文草案的部分内容，本身不构成具有约束力的法律文书，但这项规定提出了一项习惯国际法的公认原则。我们还注意到，美国在其他地方承认了这项原则。美国在其对国际法委员会条文草案的评论意见中表示，‘根据习惯国际法，相称规则适用于反措施的行使”^[49]。

4.不受反措施影响的义务

《草案》第五十条规定：“1.反措施不得影响下列义务：

“（a）《联合国宪章》中规定的不得实行武力威胁或使用武力的义务；

“（b）保护基本人权的义务；

“（c）禁止报复的人道主义性质的义务；

“（d）依一般国际法强制性规范承担的其他义务。

“2.采取反措施的国家仍应履行其下列义务：

“（a）实行它与责任国之间任何可适用的现行解决争端程序；

“（b）尊重外交或领事人员、馆舍、档案和文件之不可侵犯性。”

1929年《关于战俘待遇的日内瓦公约》第二条第3款“对战俘的报复措施应予禁止”，属于禁止报复的人道性质方面的义务。

（四）不可抗力

《草案》第二十三条第1款规定：“一国不遵守其对另一国国际义务的行为如起因于不可抗力，即有不可抗拒的力量或该国无力控制、无法预料的事件发生，以至该国在这种情况下实际上不可能履行义务，该行为的不法性即告解除。”

二读《草案》评注指出：“一种不可抗力的情况只有在符合三种因素的情况下才能解除行为的不法性：（1）有关行为必须为不可抗拒的力量或无法预料的事件所造成，（2）该行为超越有关国家的控制范围，以及（3）该行为使该国在这种情况下实际上不可能履行义务。”^[50]“实际上不可能履行义务”是援引不可抗力解除行为不法性的一个关键因素。国际仲裁法庭在1990年关于彩虹勇士号仲裁案的裁决中指出：“在本案中，不可抗力的辩解理由不成立，因为检验其可适用性的标准是绝对和实际上的不可能，增加履行义务行为难度或负担的情况不构成不可抗力。因此，在本案中，法国不能援引不可抗力的辩解理由，解除违反双方协定以健康为由将Mafart少校送出豪岛的行为的不法性。”^[51]

根据《草案》第二十三条第2款规定如果不可抗力的情况是由援引此种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致或该国已承担发生这种情况的风险，则该国不得援引不可抗力解除行为的不法性。

（五）危难

《草案》第二十四条第1款规定：“就一国不遵守该国国际义务的行为而言，如有关行为人在遭遇危难的情况下为了挽救其生命或受其监护的其他人的生命，除此行为之外，别无其他合理方法，该行为的不法性即告解除。”

在国际实践上，危难作为解除国家行为不法性的情况，主要是在侵犯另一国边界，特别是在飞机或船舶在恶劣天气条件下或在发生机械或航行故障后侵犯他国领空或领海的情事中加以援引和获得承认。

《草案》第二十四条第2款规定如果危难情况是由援引此种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致或有关行为可能造成类似的或更大的灾难，则该国不得援引危难解除行为的不法性。

（六）危急情况

《草案》第二十五条第1款规定：“一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性，除非：

“（a）该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且

“（b）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。”

在评注中，国际法委员会将“危急情况”表述为“一国处于这样一种境况，在这种情况下，国家可保护受某一严重迫切危险所威胁的基本利益的唯一办法，是暂不履行某些较不重要或较不紧迫的其他国际义务”^[52]。

在评注中，国际法委员会还强调了“危急情况”与其他解除行为不法性情况的区别：“与同意、自卫或反措施不同的是，它不取决于受害国先前的行为。与不可抗力不同的是，它不涉及非自愿或受胁迫的行为。与危难不同的是，危急情况不涉及对国家官员监护的个人的生命危险，而涉及对该国或整个国际社会的基本利益的严重危险。”^[53]

1967年3月18日，12.3万吨的利比亚籍油轮“托雷·坎尼荣号”满载着11.7万吨的原油从科威特出发，向英国威尔士的米尔福德港驶去。途经英国的锡利群岛和地角之间的公海时触礁，船上大量原油溢出，威胁着英国的海岸。在采取各种补救办法失效之后，英国决定轰炸该船，以便燃尽剩余的石油。英国政府事前没有对其行动提出任何合法理由，但强调了存在极其紧迫的危急情况，并声称只是在所有其他办法都已失效之后才作出轰炸该船的决定。这一事件未引起国际抗议。

国际法院在1997年加布奇科沃—大毛罗斯项目案判决中，国际法院审议了这样一个问题，即在1989年是否存在一种危急情况，允许匈牙利中断并放弃它按照《1977年条约》和有关文书承建的工程而无须承担国际责任。法院指出，首先，危急情况是由习惯国际法公认的、用于排除一种不符合国际义务行动的不法性的理由。法院还认为只有在特殊的情况下才承认这一排除不法性的理由。法院认为，对于加布奇科沃—大毛罗斯项目，1989年匈牙利提出的、由于没有预先料到可能的严重性而引发的危险没有得到充分认可，而且也不“紧急”；而匈牙利当时除了中止和放弃委托工程之外，已经取得了对付这些已知危险的手段。此外，当时正在进行协商，有可能会对项目重新审查并延长一些时限，而没有必要放弃这一项目。法院还注意到，匈牙利在决定签订《1977年条约》之时，大概了解当时已知的情况：双方也没有忽略保护环境的必要性。法院也不能忽视匈牙利在《1977年条约》生效之后采取的放慢、加速的立场。法院断定，在本案当中，即使已经证实1989年出现了与履行《1977年条约》相关的危急情况，也不会允许匈牙利借助这一危急情况作为其不履行其条约义务的理由，因为它通过作为或不作为推动了这一情况的发生。^[54]

为审理CMS Gas Transmission Company v.Argentina案而组成的仲裁庭在2005年的裁决中研究了被告的补充论点，即阿根廷据称因违反美国和阿根廷共和国间1991年双边投资条约而须承担的责任应予免除，理由是该国在2000年陷于严重的经济、社会和政治危机，因此存在危急情况或紧急情况。仲裁法庭指出：“国际法容许以危急情况作为排除不法性的理由，这一点不再有争议，但同样存在一种共识，即这一理由是一种例外情况，必须慎重对待，以免滥用。这一条的开头就说明‘不得援引’危急情况，除非满足严格的条件，这说明了国际法采用的限制性方法。大量判例法、国家实践和学术著述支持对危急情况的实际运用采取这种限制性方法。其中之理不难理解。如果无须严格而苛刻的条件，或宽松地适用这种条件，则任何国家都可以援引危急情况来逃避国际责任。这当然是与法律的稳定性和可预见性背道而驰的。”^[55]

为审理LG&E Energy Corp.，LG&E Capital Corp.，LG&E International Inc.v.Argentina案而组成的仲裁法庭在2006年关于赔偿责任的裁判中裁定，根据1991年美国与阿根廷之间的双边投资条约第十一条，免除阿根廷在2001年12月1日至2003年4月26日期间违反该条约的任何行动的责任，因为阿根廷当时处于危急情况。法庭随后强调说，其结论依据的是国际法中的危急情况标准（体现于国际法委员会关于国家责任的条款草案第二十五条）并对有关的条件作了长篇评论：“免除一个国家因在‘危急情况’或‘紧急情况’下违反其国际义务而造成的责任，这一概念也存在国际法中。法庭认为，本案案情触发了第十一条提供的保护，已足以免除阿根廷的责任，同时法庭还承认，（国际法委员会关于国家责任的条款草案第二十五条所体现的）国际法中的危急情况准则得到满足，也支持法庭的结论。

“在国际法中，危急情况具有某些特征，必须存在这些特征，一个国家才能以此作为辩护。关于国家责任的条款草案的导师之一Roberto Ago指出，确认危急情况的条件包括：一个国家在生存、政治或经济生命、继续提供基本服务的可能性、维护内部和平或其部分领土的生存等方面面临严重危险。换句话说，这个国家必须是在处理基本利益或特别重要的利益。

“按联合国的理解，援引危急情况取决于同时存在以下三种情况：必须存在威胁国家生存的某种危险，而不是为其利益；这一危险必须不是援引国所制造的；最后，这一危险必须是严重迫切的，因而不能以其他手段加以避免。

“危急情况的概念以及允许加以援引的条件导致了预防的想法：所涉国家对遭受某些损失的风险作自我防护。因此，声称危急情况的可能性与下述条件密切相连：必须存在严重迫切，且无法避免的威胁。原则上，上述情况一向取决于所涉国家的主观评价，国际法委员会接受这一结论。不过，委员会清楚地意识到以下事实：这一须得容许的例外经常被国家滥用，为违反国际法而不受惩罚大开方便之门。委员会在其关于国家责任的条款草案中对允许援引规定了非常严格的条件，从而减少上述主观性。……

“第二十五条逐项列出相关要素，并首先要求，所采取的行动必须是所涉国家保护其某项利益的唯一手段……

“要保护的利益还必须是该国的基本利益。定义一项‘基本’利益的条件不仅限于涉及国家生存的那些利益。事实显示，经济、金融利益或事关保护所涉国家不遭受严重损害其内部或外部局势的任何危险的各种利益，也被认为是基本利益……

“所涉利益必须面临严重迫切危险……

所涉国家采取的行动不得严重损害另一国的利益。在这方面，委员会指出，因危急情况而牺牲的利益之重要性显然必须小于借援引危急情况所要保护的利益。这一提法的目的是防止仅为保障一项非基本利益而援引危急情况的可能性。

“所涉及的国际义务必须允许援引危急情况。在一项双边投资条约中包括一条准许危急情况的条款，即构成在国家之间关系中接受条约之一方可援引危急情况的可能性。……

“虽然单凭对关于国家责任的条款草案第二十五条的分析不能确立阿根廷的辩护理由，但这一分析支持法庭关于第十一条之条件的分析，这一条件就是阿根廷所采取的措施必须是对维护公共秩序或保护其自身根本安全利益所必不可少的。

“法庭得出结论，援引危急情况的所需条件已具备，并认为这一因素排除阿根廷对其所采取措施造成的损失的责任，而阿根廷采取这些措施是为了应对它所遭遇的严重危机。……

“根据这一解释，法庭认为，第十一条确立了以危急情况为由免除所涉国家一项行为的不法性，因此豁免该国的责任。这一例外只适用于紧急情况；并且，一旦局势好转，即恢复了某种程度的稳定，就不再豁免所涉国家违反国际法义务的任何行为造成的责任，并且所涉国家应立即恢复承担这些义务。”^[56]

国际法院2004年关于在巴勒斯坦被占领土修建隔离墙的法律后果的咨询意见中，指出：“本法院审议了以色列是否可以危急情况为由排除修建隔离墙行为的不法性。在这一方面，本法院必须注意到，本案所涉及的一些公约含有对保障权利的限制条款或克减规定（国际人道主义法和人权公约）。由于这些条约本身的条款中已对此类考虑作出了规定，可以提出的一个问题是，就这些条约而言，是否可援引习惯国际法所承认的危急情况，作为排除正受到挑战的措施或决定的不法性的理由。然而，本法院不需审议这一问题。正如本法院在有关加布奇科沃—大毛罗斯项目案（匈牙利/斯洛伐克）中指出的那样‘危急情况是习惯国际法承认的一项理由’，‘只有在特殊情况下才可得到接受’；危急情况‘只有在某些严格规定的条件下才可以援引，必须以积累的方式满足这些条件；至于这些条件已否得到满足，不能只由所涉国家作出判断’。本法院以国际法委员会使用的说法阐明了其中的一项条件，该说法目前的案文要求受到挑战的行为‘是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法’。鉴于所掌握的资料，本法院不相信，沿所选择的路线修建隔离墙是以色列保护其利益，对抗严重迫切危险的唯一办法，而以色列却援引此点为修建该隔离墙辩解。”^[57]

《草案》第二十五条第2款规定：“一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：

“（a）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或

“（b）该国促成了该危急情况。”

《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第二条第2款：“任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由。”