自然人国籍持续性规则

国籍持续性规则是指请求本国政府行使外交保护权的当事人，必须从发生损害之日起持续保有本国的国籍，是国籍国行使外交保护的必要条件。

特别报告员约翰·杜加尔德在关于外交保护的第一次报告中所拟订的外交保护条款草案第九条：“1.如果受损害人在遭受损害后确实变更国籍，新国籍国可以针对此项损害为受损害人实行外交保护，但须原国籍国在国籍变更发生之日未曾或并非正在对受损害人实行外交保护。”

特别报告员在评论中指出：“虽然在国家惯例中‘国籍持续性规则’已经稳固确立，并在许多司法判决中得到支持。但是如果受损害的个人，在损害发生后并非为了提出国际索赔要求，而是由于自愿或非自愿的归化（例如婚姻）、领土的割让或国家的继承，确实已经变更国籍，则这一规则对受损害人可能造成巨大的侵害。……这一规则也与现代将个人视为国际法一种主体的趋势发生抵触。因此需要重新评断这条关于国籍持续性的规则。这就是第九条所要实现的目的。……在政策方面主张持续国籍规则的主要理由是它防止外交保护的滥用。Morre曾暗示如果没有这项规则，则一名受损害的人可‘相继要求十多个国家政府他可以将其效忠转移给每一个国家为其索赔要求出面’，今天这种意见的确会被视为毫无根据的空想。现代国家在授予国籍方面十分谨慎，在考虑准予归化之前一般要求持久的居住期。假设或甚至暗示最有能力坚持一项有效的外交保护权利主张的工业强国。为了收买索赔权而会欺诈地准予归化是荒谬的。即使这样做，答辩国在大多数情况下都将能成功地提出缺乏真正联系的论点，如诺特波姆案所要求那样，作为阻止诉讼之由。”^[59]

国际法委员会的委员们在辩论过程中，少数委员支持特别报告员拟订的草案第九条，多数委员强烈倾向于采用中庸之道，即保留国籍持续性规则但须对个人无法获得国家保护的情况规定一些例外。委员们一致认为，必须维持某种形式的灵活性和变化。实现这一点的办法是对国籍持续性规则制定合理的例外，特别是在国家继承和婚姻方面。^[60]

在联大六委讨论特别报告员约翰·杜加尔德提交的外交保护草案第九条时，多数国家肯定了国籍持续性规则的习惯法地位和积极作用，主张保留该习惯规则，但允许在非自愿改变国籍的情况下有例外。

德国提出：“如果一个人由于外国违反国际法的行为，而遭受伤害并在事后变更了国籍，那么只有他在遭受伤害时持有该国国籍的国家，才有权实行外交保护，这种旧的规则在理论和实践中均有充分的理由；这一规则允许相关国家坚持其自身的权利以及防止受害个人‘随意寻求各方保护’。但是，在某些情况下应用该规则可能会导致不必要的困难，如涉及由于国家继承、婚姻或收养的原因而非自愿丧失国籍的情况。”^[61]

阿尔及利亚提出：“在起草第九条时，国际法委员会不得不在若干现有的规则中进行选择，而不是制定新规则。由于外交保护的经典理论——即一国在其国民本身受到另一国不法行为的伤害时对该国民予以外交保护——是编写关于这一问题的任何材料所依赖的重要原则，国际法保护个人的一般趋势并不允许继续保有国籍的规则有任何变动，尽管可以在国家继承、婚姻或领养等引起国籍变动时通过规定一些例外而使这一规则更加灵活。”^[62]

希腊提出：“特别报告员对第九条所采取的办法并不是最好的。相反，应保持国家实践和公约文本坚持的传统规则。可以在逐步发展的过程中，通过对该规则作出一些例外以考虑存在的正当关切。此种例外将会在非自愿改变国籍的情况下起作用，特别是在国家继承的情况下，由法律直接或依法制定国籍归属；其他情况包括婚姻和收养。

“传统规则提出了人们对于预防个人或国家通过‘挑选法院地’加以滥用的关切，并表述了国家通过外交保护主张自身权利的观点。虽然这一做法不完全符合个人在人权方面的利益，但这些权利受到其他方式和不同手段的保护，其中包括个人按照人权公约进行请愿的权利。这是完全脱离国籍的。而且，外交保护和人权概念的合并以及失去它们界定范围的明确性不符合国际法也最终不符合个人的利益。

上述意见涉及第九条第1款……”^[63]

以色列提出：“对于根据习惯国际法制定的关于持续国籍的规范不存在疑问。在这方面有一项公认的判例法，大意是，一般说来，只有代表原告国家的国民的情况下才能实行外交保护；而且，在国际索赔的全过程必须始终存在国籍联系。

特别报告员在第九条中原来的建议是在受伤害人经历国籍的善意改变的情况下背离习惯国际法的规定，以便使新国籍国行使外交保护，假定原国籍国家未这样做的话。这种意见遭到了委员会大多数成员的公正批评，原因有两个：首先，这会造成‘挑选法院地’。换言之，这会允许受伤害人试图获得一个新国籍，以便增加索赔得到解决的机会；其次，这将违反构成外交保护基础的基本原则。根据这一原则，对加害国提起国际索赔的权利被赋予国籍国而非受伤害人。由于按照习惯国际法，国籍国被视为在维护其提起索赔的权利，而受伤害人则一贯被拒绝给予放弃索赔或决定如何处理索赔的权利。如果受伤害人不具备放弃的能力，那么，他为何应当具备将自己的索赔转移给新国籍国的法律行为能力就很不明确。同样不明确的是，那个新国家在伤害发生时与原伤害毫不相干的情况下，如何能坚持它本身曾受到伤害。

“不管怎样，以色列代表团认为，委员会将得到很好的咨询意见以审议特别报告员提及的影响不大深远的供选办法，即保留该习惯规则，但须允许在非自愿改变国籍的情况下有例外。自愿改变国籍引起人们对滥用权利的担忧。非自愿改变与此不同，它的发生与任何人的过错无关，而且，常识以及公正要求应淡化持续国籍的一般规则。会涉及两大情形：原国籍国消失和有关个人死亡。在第一种情况中，原国籍国不复存在。继承国在对该个人行使外交保护的过程中假定其有继续索赔的权利是合乎逻辑的。”^[64]

南非（代表南部非洲发展共同体）提出：“持续国籍的规则的传统方式要求索赔国家证明在受到损害的时候、提出索赔的时候以及在整个受到损害和提出索赔之间受损害人是其国民。他同意特别报告员的意见；人们对于该规则的现行方式表示严重关注。如果一个人在蒙受损害之后又由于或许是国家继承或婚姻而经历了非自愿的国籍改变，便会对其造成极大的不公平。该规则的内容本身是不明确的，因为没有明确受到损害之日和提出索赔之日的概念。……而且，司法判决学说或编纂尝试并未一贯坚持该原则；而且也难以使之与人权领域中的发展协调一致。

“尽管存在这些关注的问题，南部非洲发展共同体认为，持续国籍的规则仍不失为防止个人或公司为了找到一个准备代表它们提出索赔的国家而改变国籍的最好的方式。应保留这一规则，但应有例外，如对于在受到损害之后又经历了非自愿改变国籍的个人应作出例外处理。”^[65]

挪威（代表北欧国家）提出：“关于第九条，北欧国家赞成以下意见，即持续国籍规则享有习惯国际法的地位；而且，当前保护个人的趋势并未证明改变该持续规则是正当的。外交保护是国家的自由裁量权。国家行使该权利实际上就是维护其自己的主权。第九条表述的传统规则应加以保留，但应更灵活地加以规定，并对于那些以其他方式将无法获得国家保护的情形作出例外规定。应对非自愿改变国籍的情况作为主要的例外处理。”^[66]

巴林提出：“第九条违背了持续国籍的传统规则。由于目前国家实践、判例和学说方面的趋势，这样做使人们对该规则产生了质疑。委员会的报告提及一是与诸如以下情形有关的对该习惯规则的例外，如非自愿改变国籍等，在此种情形下，个人以其他方式将不能获得国家的保护。在第九条中，特别报告员选择了一种新方法，向受到损害的个人自受到损害以来所取得的国籍所属的国家授予代表其提出索赔的权利，但须受有利于原国籍国的保障措施的支配。他同意应使持续国籍的规则更为灵活的意见，以便避免受到损害的个人可能以其他方式无法提出索赔的例外情况。也赞成中庸之道，在保留规则的同时对非自愿改变国籍的情况以及由于继承权和代位权引起的索赔改变而涉及不同国籍的其他情况作出规定。”^[67]

中国提出：“特别报告员建议放弃关于持续国籍的传统规则，因为它不利于保护由于正当原因改变国籍的个人的权利，例如，由于国家继承、婚姻或收养而改变国籍。然而，大多数委员认为，值得保留该规则，因为它享有习惯国际法的地位和有效防止‘挑选法院地’。委员会中的辩论的关键问题是外交保护和个人权利之间的关系。他认为，外交保护作为国际法的一个特色，主要是调整国家之间的关系的一种机制。外交保护的权利属于国家而非个人。国家行使这一权利的必要条件是存在根据个人的国籍确定的国家和个人之间的法律关系。因此，中国代表团支持委员会中大多数人的意见：应继续保留持续国籍的规则；而且应使之成为主管行使外交保护的基本标准规则，并允许例外情况存在，诸如对非自愿改变国籍而且得不到任何国家保护的个人的情况作例外处理。此种例外情况应依某些要求而定：应善意处理因获得国籍而失去原国籍的情况，而且个人和后来的国籍之间应存在实质性的联系。”^[68]

俄罗斯提出：“关于第九条，持续国籍的规则在司法实践中得到广泛确认，而且也是习惯国际法的一个公认的准则。即使确保使个人权利得到保护的积极趋势也几乎不可能有助于证明改变这一规则有正当的理由。然而，遵守这一规则不应导致不公正的结果：剥夺经历了非自愿改变国籍的人的外交保护的权利是不能令人接受的。俄罗斯代表团支持保持传统规则的意见，但应有些特别例外，特别是对非自愿改变国籍来说，尤其如此。”^[69]

肯尼亚提出：“肯尼亚代表团不希望破坏持续国籍规则的重要性。这是习惯国际法一贯的规则。因此，它支持改写第九条，以对该原则给予更大的重视；同时就一些关于国家继承、婚姻和收养的例外情况作出例外规定。它同意应对自愿改变国籍和非自愿改变国籍加以区分，这种区分可作为起草此种例外的一项准则，并有助于减少‘选择诉讼和挑选法院地’的情况。”^[70]

法国提出：“在关于持续国籍的第九条中，特别报告员提议应放弃传统规则，根据传统规则，一个国家只能代表从引起索赔的损害发生时到提出索赔之时（包括在提出索赔时）一直是其国国民的人实行外交保护。特别报告员喜欢新办法，即允许一国代表在损害发生之日后正当取得其国籍的人提出索赔，这种损害归咎于除先前国籍国之外的国家，但须原国籍国未曾或并非正在就该损害实行外交保护。……但特别报告员已开始了挑战国际法一项既定规则——甚至可视为习惯规则——的艰巨任务。无可否认地，传统办法可能被认为太僵硬，纵使历史悠久的规则都可修改，如果认为它们不再适合。……他不相信保护个人就有理由改变持续国籍规则。显然，行使外交保护的国家必须顾及受损害人的权利，但是，外交保护本身不是人权机制。其可斟酌决定的性质就是证明。法国代表团支持保留传统规则，虽然无疑地可找到使它更灵活的方法，以期避免一些不公平的结果。为此，应该多考虑这个想法：就是采用‘合理的’例外来处理个人否则无可能获得国家保护的情况。”^[71]

墨西哥提出：“由于持续国籍规则已达到国际法的习惯规则的地位，因此，在条款草案中必须支持它，虽然无可否认地会有一些情况不准许因非自愿改变国籍而剥夺有关人士可能获得其新国籍国的外交保护的机会。因此应使该规则更灵活，但是应清楚说明例外情况，以便防止滥用。”^[72]

意大利提出：“实际上应当考虑持续国籍规则的一些例外情况，以便顾及无法获得任何国家的外交保护的个人的情况。可准许某些例外情况，如果发生因国家继承、领养或婚姻而造成的非自愿变更国籍，虽然在后一情况，变更的非白愿性质可能引起一些怀疑。”^[73]

国际法委员会二读《草案》第五条第1款：“一国有权对从发生损害之日到正式提出求偿之日持续为其国民的人行使外交保护。如果在上述两个日期该人都持有该国籍，则推定该国籍是持续的。”

二读《草案》第五条第1款表述了国籍持续性规则。关于国际持续的时间问题，主要存在两种做法：（1）受害者从发生损害之日到正式提出求偿之日持续具有一国的国籍；（2）受害者从发生损害之日到正式提出求偿之日，直至求偿解决之日持续具有一国的国籍。

采取第二种做法的先例有：1930年海牙法典编纂会议筹备委员会拟订了一项规则：“一国不得就个人在外国领土内遭受的损害要求金钱赔偿，除非该受损害人在造成损害的时刻是其国民，而且一直保留其国籍，直到对该索赔案作出判决为止。”^[74]加西亚·阿马多尔向国际法委员会提交的关于国家责任的第三次报告中提出下列规则：“一国可行使前一条所指的提出索赔要求的权利，条件是外侨在遭受损害时持有其国籍，而且一直保留该国籍，直到对该索赔案作出裁决为止。”^[75]

国际法委员会一读《草案》第五条第1款：“一国有权对在受到损害之时为其国民并在正式提出求偿之日为其国民的人，行使外交保护。”

各国政府就一读通过的外交保护条款草案第五条发表的评论中，呈现出两种不同意见。

美国认为，上述草案条款并未准确反映习惯国际法，强烈要求将第五条草案第1款修改为“一国仅有权对从受到损害之时至求偿得到解决之日一直是该国或其被继承国国民的人行使外交保护”，即美国主张：持续国籍条件的终止日期应定为“求偿得到解决之日”^[76]。

美国援引的较近的一个案例是，2003年解决投资争端国际中心对Loewen案的裁判：“求偿者TLI坚称，既然在引起求偿的事件发生之时和在求偿提出之前它已具备必要的国籍，因此目前的实际有关当事方（即求偿受益方）是美国公民这一点并不重要。但不管从历史上的还是当前的国际先例来看，这种论点都是站不住脚的。在国际法术语中，自引起求偿的事件发生之日（起算日）至求偿解决之日（终止日），求偿者必须有持续的国籍。”^[77]

科威特认为，美国在此基础上的立场（即国籍必须持续到寻求外交保护的国际要求得到解决之日为止。）是恰当的，符合法律和实践标准。^[78]

挪威（代表北欧国家）提出：“第五条草案规定，行使外交保护的一个条件就是持续国籍。问题是，这一条件是否在争端解决或做出裁决或判决之日前始终适用，而非仅在正式提出求偿之时之前适用。但在实践中，争端解决的确切时间是很难确定的。因此，北欧国家赞同委员会选用的办法，即一国可对在受到损害之时为其国民并在正式提出求偿之日仍为其国民的人行使外交保护。”^[79]

瑞士在联大六委发言中指出：“在谈到关于外交保护的第五条草案时回顾说，对于某人在正式提出索偿要求之日以后、此事获得解决之前改变国籍的情形，委员会已经提出了国籍国是否应丧失行使外交保护权利的问题。他认为委员会在第五条中提出的现行解决办法不会令人反对。”^[80]

国际法委员会审议了美国政府提出的建议，即持续的国籍条件的截止点应从“正式提出”求偿的日期改为“解决”该项求偿的日期。委员会倾向于保留正式提出求偿的日期作为最恰当的时刻。^[81]

国际法委员会在二读草案中维持一读草案的做法，把“正式提出求偿之日”作为持续的国籍条件的截止点。委员会认为，把“求偿得到解决之日”作为持续的国籍条件的截止点可能有悖于个人的利益，“因为从提出求偿到得到解决可能要经过多年时间，而在此期间如果个人由于婚姻或归化改变国籍而受到不利影响，则是不公正的。结果，所倾向的是以正式提出求偿的日期为截止日期。这个日期很重要，因为这是国籍国表明行使外交保护的明确意向的日期——此前这一点是不确定的”^[82]。

为减少求偿国举证责任可能持续很长一段时间，国际法委员会提出了有利于持续性但又可反驳的推定，如果在“发生损害之日”和“正式提出求偿之日”两个日期索赔人都持有保护国的国籍，则推定该国籍是持续的。^[83]英国即采取此做法。1985年英国政府发表其《国际索赔适用规则》第一条：“除非索赔人是联合王国的国民，并在受损害之日亦为国民，否则英国政府将不受理索赔要求。

“评语：国际法规定，索赔人在损害发生时及其后直到正式提出索赔要求时，均须为提出索赔要求国国民，索赔要求才能得到认可。但是，在实践上，历来只需在受到损害之日和提出索赔要求之日证明国籍就已足够。”^[84]

国际法委员会二读《草案》第五条第2款：“尽管有第1款的规定，一国对在正式提出求偿之日为其国民但在受到损害之日不是其国民的人，可行使外交保护，但条件是该人曾具有被继承国的国籍，或者已丧失原国籍，并且基于与提出求偿无关的原因、以不违反国际法的方式已获得该国的国籍。”

第2款规定属于持续国籍规则的例外：一国对在正式提出求偿之日为其国民、但在受到损害之时不是其国民的人，可行使外交保护，但必须符合三个条件：一、寻求外交保护的人曾具有被继承国的国籍，或者已丧失原国籍；二、该人基于与求偿无关的原因已获得一国的国籍；三、新国籍是以不违反国际法的方式取得的。

国际法委员会在评注中指出：“第2款涉及受损害的人自愿或非自愿丧失国籍的情况。在国家继承的情况下，也有可能在收养以及因结婚而必须改变国籍的情况下，就会非自愿丧失国籍。在国籍发生其他类型的变化的情况下，意志的成分就不那么明确了。基于这种理由，第2款不要求国籍的丧失必须是非自愿的。……担心有人可能故意改变其国籍，以便获得一个比较愿意而且能够为他行使外交保护的国籍国，……为此规定：作为行使外交保护对象的人，取得其新国籍的原因必须与提出求偿无关。这个条件是为了将持续国籍的例外情况主要限定于强制性给予国籍的情况，例如该人取得新国籍属于婚姻、收养或国家继承等因素必然引起的结果。第2款中的例外不适用于某人出于与提出求偿有关的商业原因获得新国籍的情况。”^[85]委员会试图在保护受害人的合法权益与防止外交保护权的滥用两个方面谋求一种平衡。但一些国家对此提出质疑。如罗马尼亚代表在联大六委的发言中对《草案》第五条第2款表示担忧，他指出“如果将取得新国籍的原因必须与提出索赔无关作为适用例外的唯一条件，将很难控制该例外得到更广泛的适用，因为这一限制条件具有主观性，除公然滥用的情况外，将难以证明不遵守该条件的情况。”^[86]

国际法委员会二读《草案》第五条：“3.一人在受到损害时为其原国籍国国民，而不是现国籍国的国民，则现国籍国不得针对原国籍国就该人所受到的损害行使外交保护。

“4.一国对于在正式提出求偿之日后获得被求偿国国籍的人不再享有为其行使外交保护的权利。”

《草案》第五条第3款为防止滥用不适用持续国籍规则而附加了一项保障措施，是对第2款的例外加以限制。第4款规定，对于求偿所涉在提出求偿之日后成为被求偿国国民的人，求偿国不再有权继续此项求偿，因为在这种情况下被求偿国实际上就会等于被要求向自己的国民支付赔偿。

韩国代表在联大六委的发言中指出：“针对第五条草案第3款强调指出，一个前殖民地在获得独立后，应可就前殖民国在独立前造成的伤害，代表其曾为前殖民国国民的国民，针对前殖民国行使外交保护。”^[87]韩国从其曾为日本殖民地这一国情出发，提出的对第五条第3款的补充意见，是具有合理性的。