无害通过的意义

国际法委员会第六届会议（1954年）关于“无害通过”的意义，经过辩论通过了这样的定义，“如果船舶不利用领海来作出任何行为以妨碍沿岸国的安全或公共秩序或该国所欲在领海保护的其他利益，通过才是无害的”^[7]。如此定义是极其有利于沿岸国的。正如英国政府对此项定义提出的反对意见中所指出：“如此有利于沿岸国的说法有被滥用的可能。”荷兰政府则提出自己的定义，“如果船舶在领海不作出任何行为以违背沿岸国所制定符合本条款和国际法其他规则的法规，通过才是无害的”^[8]。显然荷兰政府意图用国际法规则来限制沿海国的关于无害通过的立法权。

国际法委员会第七届会议（1955年）接受了瑞典委员所建议的对荷兰政府方案的修正案，即“如船舶不利用领海来作出任何妨害沿岸国安全或者违犯本条款的规定或国际法其他规则的行为时，通过才是无害的”^[9]。

国际法委员会第八届会议（1956年）作出的最后草案，增加一项补充内容即“潜水艇应在水面航行”。

1958年第一次联合国海洋法会议对国际法委员会最后草案作了修改和补充，形成《领海与毗连区公约》第十四条的规定。该约第十四条第4款规定：“通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就是无害的。此项通过的进行应符合本公约各条款和国际法其他规则。”此外，第十四条第5款规定“如果外国渔船不遵守沿海国为禁止外国渔船在领海内捕鱼而制定和公布的法律规章，该外国渔船的通过不应视为无害的”。第十四条第6款规定“潜水艇应在海面上航行并悬挂其国旗”。

1958年《领海与毗连区公约》只是对渔船和潜水艇的无害通过作出特别规定，对于其他船舶则适用公约第十四条第4款的一般性规定。公约第十四条第5款对于渔船可能构成非无害通过的情形作了明确规定，而公约第十四条第6款，只是规定“潜水艇应在海面上航行并悬挂其国旗”。那么潜水艇在水下航行是否构成非无害通过？

有学者认为，“通过领海的潜水艇在水下航行或没有展示旗帜可能是非无害，但这并不是由于它在潜行或没有展示旗帜”即认为潜水艇在水下航行并不必然构成非无害通过。

笔者认为，依据1958年《领海与毗连区公约》的有关规定，潜水艇在水下航行构成非无害通过。首先，公约第十四条第4款规定，无害通过的进行应符合本公约各条款和国际法其他规则。如果外国潜水艇在水下航行，就是违反了公约第十四条第6款规定，也不符合公约第十四条第4款规定，因此该潜水艇的通过就不再是无害的，而构成非无害通过。其次，在国际实践中，海洋大国有时是公开地违反国际法，为搜集军事情报使用潜水艇进入沿海国领海。在侦探和监视这种潜艇方面还有许多技术上的困难，所以只有少数这种侵犯主权的行为能够侦破。鉴于此，把公约的规定解释为，潜水艇在水下航行并不构成非无害通过，无疑会助长这种侵犯沿海国主权的行为；而将公约的规定解释为，潜水艇在水下航行构成非无害通过，可为沿海国对抗这种侵犯其主权的行为提供必要的法律支持，有利于维护沿海国的领海主权和国家安全。

在第三次联合国海洋法会议上，无害通过是一个特别令人关心的问题。1982年《联合国海洋法公约》第十九条规定：“1.通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就是无害的。这种通过的进行应符合本公约和其他国际法规则。

“2.如果外国船舶在领海内进行下列任何一种活动，其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全；

“（a）对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力；

“（b）以任何种类的武器进行任何操练或演习；

“（c）任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为；

“（d）任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为；

“（e）在船上起落或接载任何飞机：

“（f）在船上发射、降落或接载任何军事装置；

“（g）违反沿海国海关、财政、移民或卫生的法律和规章，上下任何商品、货币或人员；

“（h）违反本公约规定的任何故意和严重的污染行为；

“（i）任何捕鱼活动；

“（j）进行研究或测量活动；

“（k）任何目的在于干扰沿海国任何通讯系统或任何其他设施或设备的行为；

“（l）与通过没有直接关系的任何其他活动。”

1982年《联合国海洋法公约》第十九条第1款沿袭了1958年《领海与毗连区公约》第十四条第4款的规定。由于“和平、良好秩序、安全”等词语的内涵并不确定，弹性很大，因而在第十九条第2款详细列出了12种被视为非无害的活动。其中前11项都是比较明确的非无害的活动，而第12项则是兜底条款。

1982年《联合国海洋法公约》第十九条第2款（a）项是《联合国宪章》第二条第4款的禁止非法使用武力原则在领海制度中的具体体现。值得注意的是“主权”一词在《联合国宪章》第二条第4款和《联合国海洋法公约》第三百零一条（缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。）中并没有出现。它出现在第十九条第2款（a）项，其用意是要注意到无害通过发生在沿海国的领海。^[10]

第十九条第2款（b）项，禁止外国船舶在领海进行任何操练或演习。因为一国在另一国的领海进行操练或演习一般带有武力威胁的意味，显然属于非无害通过。在领海进行操练或演习是专属于沿海国的权利。公约第二十五条第3款规定，如沿海国在领海内进行武器演习，沿海国可在其领海的特定区域内暂时停止外国船舶的无害通过。

第十九条第2款（c）和（d）项指出“搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为”、“影响沿海国防务或安全的宣传行为”都是非无害通过。

第十九条第2款（e）项中的“任何飞机”，国际民用航空组织秘书处认为，应解释为包括国家航空器和民用航空器。^[11]外国飞机在领海上空不享有无害通过权，所以“在船上起落或接载飞机”的行为不仅构成非无害通过，而且也侵犯沿海国的领空主权。

第十九条第2款（f）项与前述各项都表明在领海无害通过的过程中是绝对禁止军事行为的。

第十九条第2款（g）项与第二十一条第1款（h）项、第三十三条第1款相互呼应。第二十一条第1款（h）项规定“沿海国可依本公约规定和其他国际法规则，对下列各项或任何一项制定关于无害通过领海的法律和规章：……（h）防止违犯沿海国的海关、财政、移民或卫生的法律和规章”。第三十三条第1款规定：“沿海国可在毗连其领海称为毗连区的区域内，行使为下列事项所必要的管制：

“（a）防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章；

“（b）惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为。”

第十九条第2款（h）项与第二十一条第1款（f）项、第二百一十一条第4款、第二百二十条第2款相联系。第二十一条第1款（f）项和第二百一十一条第4款规定了沿海国对外国船舶“故意和严重的污染行为”的立法权；第二百二十条第2款则规定相应的执行权。

第二十一条第1款（f）项“沿海国可依本公约规定和其他国际法规则，对下列各项或任何一项制定关于无害通过领海的法律和规章：……（f）保全沿海国的环境，并防止、减少和控制该环境受污染”。第二百一十一条第4款规定：“沿海国在其领海内行使主权，可制定法律和规章，以防止、减少和控制外国船只，包括行使无害通过权的船只对海洋的污染。”第二百二十条第2款规定，如有明显根据认为在一国领海内航行的船只，在通过领海时，违反关于防止、减少和控制来自船只的污染的该国按照本公约制定的法律和规章或可适用的国际规则和标准，该国在遵守公约相关规定的情形下，可就违反行为对该船进行实际检查，并可在有充分证据时，按照该国法律提起司法程序，包括对该船的拘留在内。

国务院1983年发布《防止船舶污染海域管理条例》第三十三条：“外国籍船舶不得在中华人民共和国管辖海域内进行倾倒废弃物作业，包括弃置船舶和其他浮动工具。”

第十九条第2款（i）项禁止外国船舶在领海从事捕鱼活动，这与普遍承认的沿海国对领海内生物资源享有主权原则是一致的。第二十一条第1款（e）项规定沿海国相应的立法权，即“沿海国可依本公约规定和其他国际法规则，对下列各项或任何一项制定关于无害通过领海的法律和规章：……（e）防止违犯沿海国的渔业法律和规章”。

我国农业部1999年发布《中华人民共和国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》第四条：“中华人民共和国内水、领海内禁止外国人、外国船舶从事渔业生产活动。”第十二条：“外国人、外国船舶在中华人民共和国内水、领海内有下列行为之一的，可处以没收渔获物、没收渔具、没收调查资料，并按下列数额罚款：1.从事渔业生产活动的，可处50万元以下罚款。”

第十九条第2款（j）项禁止外国船舶在领海从事“研究或测量活动”。因为此类活动显然与通过没有直接关系，与无害通过的航行利益无关，而且极可能损害沿海国的政治、经济利益。第二十一条第1款（g）项规定沿海国相应的立法权，即“沿海国可依本公约规定和其他国际法规则，对下列各项或任何一项制定关于无害通过领海的法律和规章：……（g）海洋科学研究和水文测量”。

我国农业部1999年发布《中华人民共和国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》第四条：“中华人民共和国内水、领海内禁止外国人、外国船舶从事渔业生产活动；经批准从事生物资源调查活动必须采用与中方合作的方式进行。”第六条：“外国人、外国渔业船舶申请在中华人民共和国管辖水域从事渔业资源调查活动的，应当向农业部提出。农业部应当自申请受理之日起20日内作出是否批准其从事渔业活动的决定。”第十二条：“外国人、外国船舶在中华人民共和国内水、领海内有下列行为之一的，可处以没收渔获物、没收渔具、没收调查资料，并按下列数额罚款：2.未经批准从事生物资源调查活动的，可处40万元以下罚款。”

第十九条第2款（k）项规定“干扰沿海国任何通讯系统或任何其他设施或设备的行为”为非无害通过。

第十九条第2款（l）项规定是兜底条款。国际法赋予外国船舶无害通过权，是为了国际航运利益的考虑而对沿海国的领海主权加以限制。外国船舶在领海航行中所实施的与通过没有直接关系的任何其他活动，都与航运利益无关，故属于非无害通过。

1989年9月23日美国和苏联发表联合声明指出：“1982年公约第十九条第2款全面列举了可能导致非无害通过的各种活动。如果船舶在通过领海时不从事其中任何一种活动，就是无害通过。”^[12]

笔者认为美苏的上述主张不能成立。首先，美苏的主张与公约规定不符，存在逻辑错误。公约第十九条第2款的规定用逻辑语言表述，是一个蕴涵命题。如用A表示其前件（即外国船舶在领海内进行所列举的12种活动中的任何一种活动）；用B表示后件（即外国船舶的通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全，即为非无害通过）；公约第十九条第2款的规定即可表示为：A→B。与之等值的命题为┑B→┑A。┐B→┐A这一命题的含义为，如果外国船舶在领海内的通过为无害通过，那么外国船舶在领海内就没有进行所列举的12种活动中的任何一种活动。而美苏的上述主张用逻辑语言表述为：┑A→┑B。由公约第十九条第2款的规定A→B是不能推导出┑A→┑B的结论。因而┑A→┐B是无效推理，是违背逻辑规律的，也是不符合公约规定。

其次，公约第十九条第2款的12项规定没有涵盖所有可能出现的非无害通过活动。虽然公约第十九条第2款第12项是一兜底条款，但结合上下文解释，“与通过没有直接关系的任何其他活动”与前11项活动都是指外国船舶违法的作为，并不包括外国船舶通过违法的不作为所实施的非无害通过。非无害通过既可以表现为作为的方式也可以表现为不作为的方式。如公约第20条的规定：“在领海内，潜水艇和其他潜水器，须在海面上航行并展示其旗帜。”潜水艇和其他潜水器如果在水下潜行即构成非无害通过。而此种非无害通过并不在公约第十九条第2款所列举的12项活动之内。