根据过往中国企业跨境并购案例,标的企业主要位于美国、欧洲以及澳大利亚,因此主要对以上三个地区的审批情况进行介绍。
美国的境外审批机构主要为外国投资委员会(以下简称“CFIUS”, the Committee on Foreign Investment in the United States):1950年美国政府制定的国防产品法案规定了美国总统可以以国家安全为由调查并组织相关投资交易,外国投资委员会由此成立,代理总统和议会来行使初步审核和调查的职责。外国投资委员会由美国财政部牵头,其他成员来自国务院、国防部、商务部、司法部、国土安全部、能源部、美国外贸代表,以及总统办公室。外国投资委员会一般要求参与交易的双方都回答一系列关于此次收购和国家安全相关的问题。
CFIUS的审查过程通常需要30—75天,具体时间根据交易涉及国家安全问题的复杂性而确定。少数极端情况会需要更长的审查时间,特别是在CFIUS要求撤回申请或重新申请的情况下。
除了CFIUS着重审查跨境并购对美国国家安全的影响以外,美国证券交易委员会(SEC)对涉及上市公司的交易进行监管,而美国联邦贸易委员会(FTC)和司法部会对可能涉及危害行业竞争的交易进行关于反垄断方面的审查。
由于西锐公司原本的业务中包含军用的成分,且中航通飞母公司中航工业集团的军工背景,本次交易也经过了CFIUS的审查。3月4日,中航通飞正式向CFIUS提交审核申请,5月23日取得正式批准,总共历时75天,其中30天初审45天为调查期。
为顺利通过CFIUS审批,中航通飞很早就开始并且始终积极地同CFIUS沟通,并根据前期沟通的结果,剥离了西锐公司涉及敏感技术的业务,同时在就业、员工福利方面做出承诺,表现出了极大的收购诚意,减少媒体舆论压力,最终成功通过了CFIUS审批。
欧盟的境外投资审批也主要分为国家安全审核和反垄断审查两部分。对于国家安全审核,欧盟各国都有各自的监管部门和法律规定;对于反垄断审查,在欧盟范围内存在一种两级并购控制制度。
欧盟委员会根据《欧盟合并条例》进行管辖,而各成员国并购控制部门根据本国法律进行管辖。《欧盟合并条例》是种“一站式”法律运行体系:通常情况下,如果某项交易到达欧盟委员会的管辖起点,则欧盟各成员国的并购控制部门即无权审查。
在欧盟及其成员国,决定并购控制是否相关的两个关键问题是:某一规定程度的控制权是否被收购或发生变化,交易各方在相关国家的收入、资产及/或市场份额是否已经达到必须进行并购申报的程度。具体欧盟关于反垄断审查管辖的划分如下:
凡是需要获得并购前批准的须申报交易,均不能在获得批准之前成交(“暂缓义务”)。在没有事先获得并购批准的情况下,投资人不得增加其股权(如成交任何股份),投资人亦不得在获得并购批准前完成交易(如获取对目标公司的实际影响力,共同营销,替换管理层等)。
澳大利亚境外投资的审批机构主要包括:外国投资审查委员会(以下简称“FIRB”)和竞争与消费者协会(以下简称“ACCC”)。FIRB对跨境并购交易进行全面审核,向澳大利亚财政部长提供建议,并向外国投资者提供指引并进行监督;ACCC主要判断该跨境并购交易是否会削弱竞争,形成垄断。
1.跨境并购企业首先向外国投资审查委员会递交申请,经过两周时间将向拟并购企业提出问题并得到反馈,再经过两周时间大部分跨境并购项目会得到批准。之后10天左右时间,FIRB将通知交易方其行动,否则FIRB将失去延期至90天的权利,其流程如下图:
2.FIRB审核的触发条件为:
(1)无论投资规模,所有外国政府及其授权机构的直接投资;
(2)在一个资产价值超过1亿澳元的澳洲企业中拥有15%的权益以上,或者当有2个或者2个以上外国人拥有40%的权益以上;
(3)超过1千万澳元的新商业;
(4)在传媒业的投资组合等于或超过5%;
(5)接管海外公司,其在澳大利亚的子公司或资产超过2亿澳元,并在其全球资产中占比不少于50%;
(6)对于城市土地的某些投资。
3.FIRB审核的标准为:
跨境并购申请向FIRB提出后,若30日未提出异议,以及未于额外10日内通知申请人有关审查情况,则自动视为被批准。但政府可临时发布命令,将30日的一般审核日期延长至90日(Foreign Acquisition and Takeovers Act 1975第25条“Effect of notification of transaction”)。
外资审查委员会在外国投资者递交项目申请2周后要求申请人回答有关问题。绝大多数项目(90%)会在30天内得到批准,少数项目也会在90天内被通知是否予以批准。
财政部长依赖于FIRB的建议,可以拒绝批准有悖澳大利亚国家利益的投资。
澳大利亚竞争与消费者协会主要进行跨境并购关于反垄断的审核。澳大利亚《交易行为法》关于垄断的内容主要集中在第四、七、八章中,核心思想为,如果一项股份或者资产收购可能会导致澳大利亚或其州、领地、地区的主要市场上出现减少竞争的情况(公共利益除外),或者影响到了市场自由竞争、产业安全,将被禁止。
ACCC是联邦竞争执法机关,负责《交易行为法》和《价格监控法》的实施。由于委员会没有行政处罚权,因此主要工作方式是调查官进行调查取证,然后将违法者诉讼至法院,由法院决定处罚;ACCC审查企业并购申报,做出批准或不批准的决定。
2008年2月17日时任澳大利亚财政部长韦恩·斯旺(Wayne Swan)宣布了六项原则以衡量海外投资、并购是否有悖于澳大利亚的国家利益,包括:
1.投资者的经营是否独立于相关外国政府;
2.投资者是否遵循法律并遵守通用的商业操守;
3.投资是否可能妨碍竞争,或导致所涉及的产业或部门收到不适当的集中或控制;
4.投资是否影响联邦政府的收入或其他政策;
5.投资是否影响澳大利亚的国家安全;
6.投资是否影响澳大利亚企业的经营和方向以及其对澳大利亚经济和社会的贡献。
澳大利亚财政部将综合FIRB的建议,对跨境并购是否符合国家利益进行判断,具备很大的自由裁量的权力。近年来,澳大利亚是中国进行跨境并购的重要标的国之一,熟悉其跨境并购审批流程对开展境外并购业务有重要的意义。上述审批流程要点可参考下图:
近年来中国在澳大利亚的跨境并购大部分都获得了通过:
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