违法分包，分包人应否承担责任

【相关法条】

《合同法》第二百七十二条：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

【案　　情】

2004年7月，东方公司中标某市公路修建工程。同年8月，东方公司与并没有施工资质的飞龙公司签订“联合施工协议”，约定：东方公司将工程费用按中标价给飞龙公司，由飞龙公司以包工包料的方式承担施工任务，东方公司负责协助联系工程所需材料并解决前期工程材料款，东方公司按工程造价的15%提取管理费。9月，飞龙公司与实丰公司签订“机械租赁合同”，约定由实丰公司提供平地机、压路机各一台（带司机），在飞龙公司管理下提供路面服务。实丰公司依约提供了劳务服务，共计工程款12万元。其间，飞龙公司曾拒绝依约给付实丰方租赁劳务费，实丰方准备停工或退出。东方公司为了保障工程建设按期完成，召集三方协商。10月，在东方公司主持下，三方签订了还款协议，约定：东方公司在支付飞龙公司工程款时，负责协助实丰公司扣留机械使用费欠款。从11月1日起，东方公司支付飞龙公司道路建设款时，均应扣留款额的50%，直至扣够12万元为止。后来，飞龙公司没有依约支付实丰公司工程款，东方公司也没有履行扣款协议。实丰公司向法院起诉，要求东方公司、飞龙公司双方共同偿还所欠工程款。

【点　　评】

本案中东方公司、飞龙公司已构成违约，实丰公司有权要求东方、飞龙两公司共同偿还所欠工程款。

本案中，东方公司与飞龙公司之间的联合施工协议无效。该合同名义上虽然为合作合同，但从内容实质上分析，其应为法律所禁止的转包合同。因为，东方公司作为中标人放弃实际施工，而是让没有修建公路资质的飞龙公司进行实际施工，自己只负责工程建设的管理行为，属于典型的中标方抽取管理费，实际由没有相应资质的第三人施工的转包行为。根据我国《合同法》第272条第2款以及《建筑法》第28条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。所以，联合施工协议应为无效合同。

飞龙公司与实丰公司之间的机械租赁合同有效。该合同的名称虽然为机械租赁合同，但并非法律意义上的“租赁合同”。实丰公司为飞龙公司提供平地机、压路机各一台而且还提供司机为其服务，所以该机械租赁合同性质应为劳务分包合同。关于机械租赁合同的效力，根据《建设工程施工合同案件解释》第7条规定，本案中虽然总承包人东方公司与分包人飞龙公司之间签订的分包合同违反法律强制性规定而无效，但实丰公司作为劳务分包合同的承包人与飞龙公司签订的劳务分包合同，不以分包建设工程合同违反法律规定而无效，是有效合同。

实丰公司与东方、飞龙公司签订的还款协议有效。该协议是东方公司、飞龙公司、实丰公司三方当事人真实意思的表示，形式合法，不违反法律强制性规定，根据我国《合同法》规定，为有效合同。在签订合同之后，飞龙公司没有依约支付实丰公司工程款，东方公司未按照合同约定为实丰公司代扣款项，明显违约，应对实丰公司承担违约责任。

因此，本案中实丰公司不仅可以要求飞龙公司承担所拖欠的工程款，而且可以依据还款协议要求东方公司偿还所欠工程款。