法的理性价值

四、正义：法的理性价值

正义，或称公正，以前在中国也叫公道（因为公道是中国传统话语中现成的名词），是个非常重要的范畴；也许正因为重要，才非常复杂，人们见仁见智，各执一端，很难有一个统一的界定。

在中文中，我们望文生义可知正义、公正的最粗浅、最直白的含义：正与不正、邪相对；公与私相对；义与（私）“利”相对，或者义是事之“宜”。^[22]

在西文中，正义是给予每个人以其应得的东西的意愿。在这里，正义是一种涉及人与人之间关系的社会美德。古希腊思想家亚里士多德指出：“正义本身乃是‘他人的利益’，因为它所为的恰是有益于他人的事情”。正义要求人们从他们那些唯一只顾自己利益的冲动中解放出来。古罗马法学家乌尔比安曾经有一个著名的定义：“正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。

亚里士多德在《尼各马科伦理学》中把正义或叫公正划分为整体的公正和部分的公正，而部分的公正又分为分配的公正与矫正的公正。分配的公正，是指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。矫正的公正或称平均的正义，是指对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等。当分配公正的规范被违反时，矫正的公正便开始起作用。^[23]这些思想对后人研究正义问题具有重要的启发意义。

形式正义（平等）与实质正义是有关正义问题的一对概念。形式正义，大体上就是平等，就是相同的东西应受相同的对待。具有普遍性的规则以及对它的不偏不倚地适用，是形式正义的基本要求。这是一种表面的正义。但它很有意义：首先，它是有关正义的“最小公分母”，是最基本、最一般、人们共同认可的正义，可以避免由于正义观念所具有的历史性、多元性和复杂性而因时、因地、因人而异；其次，它可以为有关什么是实质正义的思考确立一个形式上的框架；再次，在现代社会，平等已经是正义的重要成分，争取平等，而不是保留不平等，被现代道德哲学与法律哲学当作正义的一种重要作用。

形式正义虽然基本，但是它没有指出：何为相同？何为相同对待？怎样区分？因此，人们不可避免地需要对有关实质正义的问题作出判断。下述方面作为我们解决实质正义问题方法论，对我们推进对这个问题的认识也许是有意义的。

1．正义问题或人们的正义感的存在，是一个人类学上的事实；正义观念是人类群体生活的自然需要。^[24]可以说无人不受正义问题的影响。魏因贝格尔指出：“正义的原则和理想是部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”^[25]

2．从哲学上看正义的必要性在于：正义是人类生活的一条公理。它与幸福公理一起，表明人们可以怎样过一种合情合理的生活。由于有价值的生活总是体现为个人的幸福生活，而人们总是与他人一起生活的，所以个人幸福必然产生于主体间的关系中。由于利益的工具性、有限性、交互性，总会有人为了追求个人的利益而破坏他人的幸福并失去自己的幸福。“公正就是保证每个人获得幸福生活所需的物质条件和社会条件的必要措施。而不公正的争夺损害着每个人创造幸福的机会和条件从而损害着每个人（包括所谓胜利者）的部分甚至全部生活。”公正实际上表现为利益的适当交换和分配。^[26]

3．正义应当作为行为的决定因素来研究；正义的性质同时属于道德、法律和政治的问题。这些问题皆涉及人们的不同行为或不同人们的行为以及与之相连的人际关系。道德上的正义感处理我－人关系，解决个人如何对待他人的问题。在法律范围内的正义关注的是人际关系，是对社会制度、个人行为和集体行为以及它们的相互关系进行判断，发挥规范性规定在关于正义的考虑中所起的促动作用。在政治领域，正义问题被认为是朝着保证一个公正的和秩序良好的社会的方向前进。^[27]

4．效用是与正义相对的价值。如果对人们的行为进行细心地考察和分析，我们可以发现，人们在从事某种行为时既从价值理性是否公正的角度去考虑，也从效用、效益、行事的具体目的（工具理性）的角度去考虑。人们在进行选择时，与对“公正”的考虑同时出现而且有时与它分庭抗礼甚至战胜它的，是对“效用”的考虑。处理二者关系的妥当方法是：首先，公正优先，正义的观念是考虑效用的标准和限度，在若干可能的选择中间，可以接受的东西是道德上或法律上容许的东西；其次，从宏观上讲，只有比较好地实现公正，才能比较好地增加效用；再次，注意正义的理想与功利主义分析的辩证的相互作用，“公正、有用和有效！”不失为一个可行、适中的态度，这与孟子的一个观点相映成趣：“大人者，言不必信，行不必果，唯义所在”。^[28]

5．正义不是某种原则，而是人们关于正义的信念和正义的理想，它存在于每一个社会中和每一个人身上；每一个人都有对于正义的直觉。魏因贝格尔指出：“关于正义的信念在用做论点时起着与所谓自然法原则相似的作用，但不同的地方是，这些信念只是作为意见出现，这些意见是能够而且应当受到批评和得到完善的”。人们也许不能够客观地和确定地知道什么是公正，公正也无法得到证明。但是，我们有可能表明什么事情是不公正的，并且有可能合理地辩论正义问题。^[29]。这也正所谓中国一句老话：“理不公，众人评”。法律应当保证社会安排更好地符合我们对正义的直觉。魏因贝格尔指出：“正直的人获得成功和生活过得比不法行为者过得好，这是公平的。这就引起下述问题：由于尊重道德和正义的结果总是会使可能的行为方式和方法限于那些在法律上和道德上是可以接受的东西，因而很可能会使正直的人处于比邪恶的人不利的地位。因此，必须作为一个正义问题这样规定：给予正直的人以某种其他的有利条件以作为对于因尊重道德而带来的不利条件的补偿。给予他或她的这种有利条件是，他或她为社会所接受，并能与他或她的人类同胞处于信任和互惠的关系。一个秩序良好的社会必须鼓励正派和善良的行为”。^[30]从这个角度看，有关“见义勇为基金”的设立及其相关立法，其实不仅在于避免使英雄“流血又流泪”，更重要的是建立一个与所有人的切身利害相关的、维系社会于不毁的、公正的社会机制。同样道理，对“老实人吃亏”现象的一概肯定，有可能会侵蚀社会的基础。

6．公正的含义与原则。公正从其积极的方面来说是一种互相尊重的合理分配方式，从其消极的方面来说又是一种报应式的惩罚方式。从分配方面讲，公正表现为这样两个原则：（1）授权原则：贡献蕴含权益，并且贡献至少必须等于而不能少于权益。这意味着，如果要获得某种好的东西就必须贡献某种好的东西。公正分配的基础实质上是对等的交换，其原始形式是合理的互通有无。（2）承诺原则：社会角色蕴含义务，并且，这一社会角色所能获得的权益必须至多等于所承担的义务。这意味着，如果能够获得某种好的东西就必须同意贡献某种好的东西。^[31]在对公正进行判断的时候，对等原则与估价原则也是十分必要的。公正在形式意义上具有一种对等性（reciprocity），它是一个“恰如其分”的概念，意味着各得其所、各得所值。估价原则解决如何对等的问题，体现为主体间的地位互换，从而达到另一层次上的对等。^[32]这也正是孔子所言：“己欲立而立人，己欲达而达人。”例如一些所谓的“复杂的”环境污染纠纷，明明造成了污染，甚至是严重污染，只是由于有关的法律、法规不健全，或者由于被告纠缠于具体的数字、标准，而使一些案件的处理陷入僵局。一些专家对造成如此僵局的原因叹之为：“科学的不确定性。”其实，问题并非要等到某种高精尖仪器发明以后才能解决。——位置互换！令被告生活于原告的位置上，看他们作何感受。同样道理，当某些日本学者在纠缠于南京大屠杀受难者的具体数字而使那场惨绝人寰的侵略事实抽象化为幻影的时候，我们最好提示他们以对等、互换的方式在“一个一个故事、一段一段记忆中”扣问他们自己的正义直觉，回答那是否泯灭人性的极不公正。

7．辩证的、理性的分析正义问题。首先，正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们的心灵规定的一项需要不断追求的任务。其次，人类目前的状况需要改变并发展正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。现实的突出问题是组织各社会之间的关系问题，应当优先考虑的是发现一种和谐、合作的制度，而不再是关于犯罪、惩罚和镇压的观念。

在通常意义上，法被视为一种有形的制度，在这种有形的制度背后蕴含着价值，法是为了实现这些价值由统治者设计出来的，法作为调整人与人之间关系的规范当然应当以追求和实现正义为归依。正如亚里士多德所说：“要使事务合乎正义，须毫无偏私地权衡，法恰恰是这样一个中道的工具。”

正义，作为一种社会观念和社会准则，在社会意识中十分广泛而深刻地存在着，一直引导着法的发展。这从我国古代汉语中对“法”和“律”的解释中就可窥一斑。据我国历史上东汉时期许慎著《说文解字》记载，“法”的古体字是“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“法”以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人们行为是否符合“公平”这个准绳。法字中的“廌”，传说是一种头长独角，秉性公正的奇兽，故而“古者决讼，令触不直”，这反映了上古时代相信法是正直、正义的准则。因此，“法”就词义而言，是“公平”地判断行为的是非、制裁违法行为的依据。“律”据《说文解字》解释：“律，均布也。”意指是要求人们普遍遵守的行为规范，以使行为协调一致。法和律皆因有公平、正义、统一的行为准则这个含义，所以法本身就包含有正义的意思。

正义对法的先导作用概括起来大致有如下两方面作用。（一）正义对法律有积极的评价和推动作用。正义作为社会的道德价值，对法律具有评价作用。在不同的制度和文化环境里，这种评价的力度是不同的。在专制国家里，统治者不但是政治权威的拥有者，也是道德权威和真理权威的拥有者，所以在法与正义之间的张力不足，在权力从面上几乎难以评价。在社会层面上，这种评价是始终存在的，但是软弱无力。在民主法治国家，无论是在权力层面还是在社会层面，正义都发挥着强有力的评价作用，不正义的法律被拒绝认可为法就是典型表现。正义被吸收为法源的一部分，正义可以填补法律空白，正义可以作为法律失误的力量，正义可以作为法律解释的标准。（二）正义对法律的进化用有极大的推动作用法律进化是在一定的社会中实现的，是社会进化的表现和动力。法律的形式方面和实质方面的进步都离不开正义的推动，主要表现在：

1．正义推动了法律精神的进化。法律的根本进步在于法律总体精神的进化，同样的法律话语在不同的法律精神下面会产生完全不同的含义和社会效果。法律精神的进化的主要动力在正义。例如，早在古希腊奴隶社会全盛时期，人们就正义反对奴隶制，启蒙思想家用正义谴责封建特权引发法国大革命和19世纪的世界性立宪运动；美国人用平等反对男女不平等、反对种族隔离、种族歧视，促使美国法律不断进化。自由、平等、权利的精神家园正是正义。

2．正义促进了法律地位的提高。法律在社会控制系统中的地位大致有两种形态：人治型和法治型。在人治社会中，法律的控制能力不足，他从属于统治者的权力意志；在法治社会中，统治者的权力意志服从法律，正是正义观念推进了法律由人治型向法治型转换。在一个正义声音被扼杀或声音微弱的地方是难以建成法治社会的。

3．正义推动了法律内部结构的完善。这里最突出的表现是控权立法的产生与完备。正是在正义的推动下，法律内部结构发生了很大变化，使法律更适合于保障人权和防治社会弊害。主要表现为（1）正义观推动了宪法的产生。（2）正义推动了控权行政法的产生与完善。（3）正义推动了程序法质与量的提高。（4）正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式：宪法诉讼和行政诉讼，如国家赔偿。

4．正义提高了法律的实效。正义的重要内容之一使对社会的一致、公正的管理。对法律来说，就是法律应当良好的实施，官方行为应与法律保持一致。通常的法律适用平等，“王子犯法与庶民同罪”的观念对提高法律的实效起到重要作用。在一个缺乏正义追求的社会，首先受到打击的就是法律的实效。