§3．6工程建设监理合同

§3．6　工程建设监理合同

3．6．1　监理合同的概念

监理合同在我国是一个改革开放中新出现的合同种类，是经济合同的一种特殊形式。监理合同是利用集团的智力和技术密集型的特点，协助项目法人对工程项目承包合同进行的管理，对承包合同实施进行监督、控制、协调、服务，以实现承包合同目标的一种新的合同类型。监理合同的当事人双方是委托方（项目法人）和被委托方（监理单位）。

3．6．2　签订工程建设监理合同的必要性

国家水利部《水利工程建设监理规定》指出：“监理单位承担监理业务，应与项目法人签订工程建设监理合同，其主要内容应包括：合同当事人的名称和住所；监理工程项目名称；监理的范围与内容；双方的权利、义务和责任，应提供的工作条件（包括交通、办公场所设施、食宿条件等），保密内容及措施；监理费的计取与支付；违约责任：奖励和赔偿；合同生效、变更和终止；争议的解决方式；双方约定的其他事项”。建设监理的委托与被委托实质上是一种商业行为，所以在监理的委托与被委托过程中，用书面的形式来明确工程服务的合同，最终是为委托方和被委托方的共同利益服务的。该合同用文字明确了合同的各方所需要考虑的问题及欲达到的目标，包括实施服务的具体内容、所需支付的费用以及工作需要的条件等。在监理委托合同中，还必须确认签约双方对所讨论问题的认识，以及在执行合同过程中由于认识上的分歧而可能导致的各种合同纠纷，或者因为理解和认识上的不一致而出现争议时的解决方式，更换工作人员或发生了其他不可预见的事件的处理方法等。依法签订的合同对双方都有法律约束力。合同一经签订，双方必须全面履行。如果合同的某一方不履行或不适当履行合同规定的义务，则应视为违约行为，应承担相应的违约责任。合同一经签订，就不得随意变更或解除。如果客观情况发生变化，一方要求变更合同或解除合同时，须经双方协商一致后才能变更或解除，否则也是违约行为。总之，双方均应严格履行合同，除不可抗力和法律规定的情况外，双方当事人若不履行或不完全履行合同，就要支付违约金，承担违约责任。签订委托合同实际上是为双方在事先就提供了一个法律保护的基础，一旦双方对合同执行中监理服务或对要支付的费用发生争议，书面的合同可以作为法律活动的依据。国外有的咨询监理公司需要从银行借款垫付合同项目监理所需要的资金，书面的合同就是贷款的一个主要依据。因此，项目法人和监理单位应采用书面合同的形式，明确委托方与被委托方的协议内容。

3．6．3　工程建设监理合同的几种形式

国际上咨询或监理合同主要有以下几种形式。

1．正式合同

根据法律要求制定的，并经当事人双方协商一致同意，由适宜的管理机构签订并执行的正式合同。

2．信件合同

任务较小和简单的工程，常用于正规合同订立后，追加任务时采用信件合同。一般双方权利义务在正规合同中，信件合同只是增加少量任务，权利义务不变。为了明确任务的增加，建议以书面形式作出证明。这种信件式合同通常是由业主（委托方）制定，由委托方签署一份备案，退给咨询监理单位执行。

3．委托通知单

由委托方发出的执行任务的委托通知单。有时，建设单位（委托方）喜欢于用这种办法，即通过一份份的通知单，把监理单位在争取委托合同提出的建议中所规定的工作内容委托给他们，成为监理单位所接受的协议。

4．标准合同

国际上许多具有权威性的咨询或监理行业协会或组织，以及一些国家的政府专门制定的具有一定通用性的标准委托合同范本，提供使用或参照使用。目前国际上比较通用的合同范本多是经过较长时期的实践和多次修改而日趋完善的，较好地体现了条文的严谨性、内容的公正性、整体的科学性、格式的标准化、广泛的适用性等特点，受到业主和咨询监理双方的欢迎，因此，国际上目前广泛地采用或参照这类有权威性的通用标准合同范本，例如，世界银行推荐采用的国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的标准合同范本。

随着国际咨询监理业务越来越发达，标准委托合同的应用已越来越普遍。采用这些通用性很强的标准合同格式，能够简化合同的准备工作，可以把一个重要的词句简略到最低程度，有利双方讨论、交流和统一认识，也易于通过相关部门的检查和批准。更重要的是标准合同都是由法律方面的专家着手制定的，所以采用标准合同格式，能够准确地在法律概念内反映出双方所想实现的意图。

国际咨询工程师联合会（FIDIC）颁布的《业主/咨询工程师标准服务协议书》（1990年版），由于受到了世界银行等国际金融机构以及一些国家政府相关部门的认可，已作为一种标准委托合同格式，在世界大多数工程中应用。其主要内容包括：定义及解释，咨询工程师的义务，业主的义务，责任和保险，协议书的开始、完成、变更与终止，支付，一般规定，争端的解决等部分；第二部分特殊应用条件的内容与第一部分顺序编号相联系，这部分内容须专门拟定，以适应每个具体工程的实际情况和要求。

3．6．4　工程建设监理合同的主要内容

从各国情况看，监理委托合同的语言、形式和协议内容是丰富多彩的。但是，其基本内涵并没有什么区别，无论从实际的需要，还是为满足法律的要求，完善的合同都应该具备下列基本内容。

1．签约双方的确认

在工程建设监理合同中，首要的内容通常是合同双方身份的说明。主要说明项目法人和监理单位的名称、地址、监理工程的名称、签约日期等。一般为了避免在整个合同中重复使用全名的繁琐，常常采用缩写的办法使用名称。例如，习惯上喜欢称项目法人或委托方为“甲”方，称监理单位为“乙”方，用“工程师”来代替“监理工程师”或“某监理公司”，等等。有必要指出，确切地指出合同的各方是很重要的，否则，出现名称的错误，很容易导致重大的错误。此外，作为监理单位的代表，还应该清楚，委托的意图是否遵守国家法律，是否符合国家政策和计划的要求，这是保证所签合同在法律上有效性的重要前提条件。

2．监理的范围和内容

在工程建设监理合同中以专用条款对监理单位提供的服务内容进行详细说明是非常必要的。监理服务的内容可以视项目法人委托的情况而定。如果项目法人委托监理单位提供阶段性服务，这种说明可以较简单，如果项目法人委托建设全过程服务，这种说明相应要复杂得多，需采用较多的文字加以叙述。当然，对于服务的内容在合同中的描述必须恰如其分。这是因为，每个合同项目所需要的都是一种特定的服务，所以，每个合同项目服务内容都是千差万别的。在监理合同的执行过程中，由于项目法人的要求和项目本身需要对合同规定的服务内容加以修改或补充，或增加其他服务内容，须经合同双方重新协商一致加以确定。为了避免发生合同纠纷，监理单位准备提供的每一项服务，都必须在合同中详细说明，对于不属于监理单位提供的服务内容，在合同中也同样要列出来。

3．项目法人的职责、权利和义务

项目法人聘请监理单位的最根本目的，就是在监理合同范围内能保证得到监理工程师的高智能服务，所以，在监理合同中要明确写出保障实现项目法人意图的条款，通常有：

（1）进度表。说明各部分完成的日期，或附有工作进度的方案。

（2）保险。为了保护项目法人的利益，可以要求监理单位进行某种类型的保险，或者向项目法人提供类似的保障。

（3）工作分配权。在未经项目法人许可的情况下，监理工程师不得把合同或合同的一部分分包给别的监理单位。

（4）授权限制。即要明确授权范围，监理工程师行使权力不得超越这个范围。

（5）终止合同。当项目法人认为监理工程师所做的工作不能令人满意时，或项目合同遭到任意破坏时，项目法人有权终止合同。

（6）工作人员。监理单位必须提供足够的能够胜任工作的工作人员，他们大多数应该是公司的专职人员，对任何人员的工作或行为，如果不能令人满意，就应调离他们的工作。

（7）各种记录和技术资料。监理工程师在整个工作期间，必须作好完整的记录并建立技术档案资料，以便随时可以提供清楚、详细的记录资料。

（8）报告。在工程建设的各个阶段，监理工程师要定期向项目法人报告阶段情况和月、季、年度报告。

项目法人除了应偿付监理费用外，还有责任创造一定条件促使监理工程师更有效地进行工作，因此，监理服务合同还应规定项目法人应承担的义务。在正常情况下，项目法人应提供项目建设所需要的法律、资金和保险等服务，当监理单位需要各种合同中规定的工作数据和资料时，项目法人要迅速地设法提供，或指定有关承包商提供（包括项目法人自己的工作人员或聘请其他咨询监理单位曾经作过的研究工作报告资料）。一般来说，项目法人可能同意提供以下条件：

（1）监理人员的现场办公用房。

（2）包括交通运输、检测、试验设施在内的有关设备。

（3）提供在监理工程师指导下工作（或是协助工作）的工作人员。

（4）对国际性项目，协助办理海关或签证手续。

一般说来，在合同中还应该有项目法人的承诺，即提供超出监理单位可以控制的、紧急情况下的费用补偿或其他帮助。项目法人应在限定时间内，审查和批复监理单位提出的任何与项目有关的报告书、计划和技术说明书以及其他信函文件。

有时，项目法人有可能把一个项目的监理业务按阶段或按专业委托给几家监理单位。这样，项目法人对几家监理单位的关系、项目法人的相关义务等，在与每一家监理单位的委托合同中，都应明确写清楚。

4．监理单位的职责、权利和义务

监理单位受项目法人的委托提供监理服务，在监理合同的条款中，应明确规定监理单位在提供服务期间的职责、权利和义务。监理工程师关心的是通过工作能够得到合同规定的费用和补偿，除此之外，在委托合同中也应明确规定某些保护其利益的条款：

（1）关于附加的工作。凡因改变工作范围而委托的附加工作，应确定所支付的附加费用标准。

（2）不应列入服务范围的内容。有时必须在合同中明确服务的范围不包括哪些内容。

（3）工作延期。合同中要明确规定，由于非监理工程师所能控制，或由于项目法人的行为造成工作延误，监理工程师不应承担责任，按规定给监理工程师补偿。

（4）项目法人引起的失误。合同中应明确规定由于项目法人未能按合同及时提供资料、信息或其他服务而造成了额外费用的支付，应当由项目法人承担，监理工程师对此不负责任。

（5）项目法人的批复。由于项目法人工作方面的拖拉，对监理工程师的报告、信函等要求批复的书面材料造成延期，监理工程师不承担责任。

（6）终止和结束。合同中任何授予项目法人终止合同权力的条款，都应同时包括由于监理工程师的工作所投入的费用和终止合同所造成的损失，应给予合理补偿的条款。

5．监理服务费用

监理服务费用是合同中不可缺少的内容，具体应明确监理服务费用的计取方式和支付方式，如果是国际合同，还要在合同中规定支付的币种，对于相关成本补偿、附加服务和额外服务费用等，需要在合同中确定。如果监理服务费用采用以时间为基础计算费用的方法，不论是按小时、天数或月计算，都要对各个级别的监理工程师、技术员和其他人员的费用率开列支付明细表。对于采用工资加百分比的计费方法，有必要说明不同级别人员的工资率，以及所要采用的百分率或收益增值率。如果使用建设成本的百分率计算费用，在合同中应包括成本百分率的明细表，对于建设成本的定义（即按签订工程承包合同时的估算造价，还是按实际结算造价）也要明确加以说明，如果按成本加固定费用计算费用，在合同中要对成本的项目定义说明，对补偿成本的百分率或固定费用的数额也要加以明确。不论合同中商定采用哪种方法计算费用，都应对支付的时间、次数、支付方式和条件规定清楚。常见的方法有：

（1）按实际发生额每月支付。

（2）按双方约定的计划明细表支付，可能是按月或按规定的天数支付。

（3）按实际完成的某项工作的比例支付。

（4）按工程进度支付。

作为监理工程师来说，一般愿意项目法人适当地提早付款，以减少自己投入的流动资金，这样可以适当地降低完成任务所需要的工作投资和成本。

6．违约责任

工程建设监理合同与其他合同一样，应明确违约责任如何承担。在监理合同实施中，任何一方都应严格履行监理合同中约定的义务。如果某一方不能履行或不能全部履行，造成对方的经济损失，应承担相应的违约责任。这些内容在合同中是不可缺少的。

7．合同的生效、变更和终止

在工程建设监理合同中，应明确合同的生效日期、变更的条件和合同终止等条款。例如，项目法人如果要求监理单位全部或部分暂停执行监理业务和终止监理合同，则项目法人应在合同规定的多少天前通知监理单位，监理单位应立即安排停止执行监理业务。又如：监理单位在应获得监理酬金之日起多少天之内未收到支付收据，而项目法人又未对监理单位提出任何意见时，根据合同中的某些条款，监理单位可以向项目法人发出终止合同的通知，如果在合同中规定的时间内没有得到项目法人的答复，监理单位可以终止合同，或自行暂停或继续暂停执行全部或部分监理业务。

8．争议的解决方式

在监理合同执行中，因某一方违约或终止合同而引起的损失和损害赔偿，项目法人和监理单位应协商解决，若未能达成一致意见，可以提交主管部门协调解决，如果协调仍未达成一致意见，根据双方的约定提交仲裁机关仲裁，或向人民法院起诉。这些内容在合同中都是非常必要的，也是不可缺少的组成部分。

9．双方约定的其他事项

除以上内容外，包括双方约定的其他事项，例如：监理单位和项目法人有关保险问题，协议中使用的语言、法律、版权、出版、立法变动等方面的内容，可以根据双方的约定写入合同之中，做出详细的规定是非常必要的。

10．签字

签字是监理委托合同中一项重要的组成部分，也是合同商签阶段最后一道程序。项目法人和监理工程师都签了字，便证明他们已承认双方达成的协议，合同也具有了法律效力。项目法人方可以由一个人或几个人签字，这主要视法律的要求及授予签字人的职权决定。按国外的习惯，业主是一家独资公司时，通常是授权一个人代表业主签字，有时，合同是由一家公司执行，还需另一家公司作保签证。如果项目法人是一股份公司或合营公司，则要求以董事会名义三人以上的签字。对于监理工程师一方来说，签字的方式将依据其法人情况决定，一般性公司，可以由法人代表或经其授权的代表签字，合伙经营者常常是授权一合伙人，代表合伙组织签字。

工程建设监理合同的内容要全面，使双方的合法权益受到国家法律的保护和约束。双方的责任要明确，特别要注意监理单位的责任，这是因为监理工程师在工作中难免会出现失误。相关责任的承担问题，也应在合同中明确规定。《水利工程建设监理规定》指出：“监理单位在监理过程中，因自身过失造成工程重大损失的应承担一定的法律责任和经济责任”，这是原则性的规定。由于导致工作失误的原因是多方面的，有技术的、经济的、社会的、时效的原因，责任方也可能是项目法人、设计单位、施工单位或监理工程师方面，所以对每一失误要作具体的分析，如果是非监理工程师方面的原因造成的失误，监理工程师不负责任；如果确属监理工程师的数据不实，检查、计算方法错误等造成了失误，就应由监理工程师承担失误责任。只有这样，才能促使监理工程师对自己的工作承担技术责任、经济责任、法律责任。